Sakens bakgrunn

ESAs beslutning om å gå til sak mot Norge er resultatet av en lengre dialog mellom ESA og norske myndigheter. Tilbake i oktober 2015 iverksatte ESA på eget tiltak en undersøkelse av finansforetaksloven § 4-1. I 2020 foreslo norske myndigheter endringer av § 4-1 for å imøtekomme ESA. Disse endringene trådte i kraft 1. juni 2022. ESA foretok en ny undersøkelse av regelverket i oktober 2022, og fant at de lovendringene ikke var nok til at det ikke foreligger brudd på EØS-regelverket.

Etter finansforetaksloven § 4-1 skal et norsk finansforetak blant annet melde etablering av datterselskap i en annen EØS-stat til Finanstilsynet. Etter § 4-1 fjerde ledd kan Finanstilsynet gi pålegg eller sette vilkår for at etableringen eller ervervet skal kunne gjennomføres, eventuelt at det ikke kan gjennomføres.

Ifølge ESA var ikke lovrevisjonen nok. Loven gikk fra å kreve tillatelse av Finanstilsynet fra begynnelsen av, til at Finanstilsynet nå har adgang til å nekte etableringen eller ervervet. Selv om det ikke lenger er et krav om tillatelse fra begynnelsen av, må selskapet varsle om etableringen, og det gjenstår fremdeles en faktisk adgang for Finanstilsynet til å nekte etableringen. ESA omtaler dette som en «effektiv vetorett» som i realiteten utgjør et autorisasjonskrav.

ESA mener det foreligger brudd på flere bestemmelser i sekundærretten, samt EØS-avtalen artikkel 31 om etableringsfrihet.

De aktuelle reglene i sekundærretten gjelder fem direktiv. Dette er 1) direktiv 2009/138/EF om adgang til å starte og utøve virksomhet innen forsikring og gjenforsikring (Solvens II) artikkel 14, 26, 57 og 60, 2) direktiv 2013/36/EU om adgang til å utøve virksomhet som kredittinstitusjon og om tilsyn med kredittinstitusjoner og verdipapirforetak (Kapitalkravsdirektivet 2013) artikkel 8, 16 og 24, 3) direktiv 2003/41/EF om virksomhet i og tilsyn med tjenestepensjonsforetak (Tjenestepensjonsdirektivet 2003) artikkel 9 og 20, 4) direktiv (EU) 2015/2366 om betalingstjenester i det indre marked (Betalingstjenestedirektivet 2015) artikkel 5 og 5) direktiv 2009/110/EF om adgang til å starte og utøve virksomhet som e-pengeforetak og om tilsyn med slik virksomhet (e-pengedirektivet) artikkel 3.

ESAs vurderinger

Sekundærretten – i strid med direktivene?

De relevante direktivene regulerer situasjonen der et norsk finansforetak forsøker å etablere eller erverve en kredittinstitusjon, et forsikringsforetak, et tjenestepensjonsforetak eller virksomhet som utsteder elektroniske penger som datterselskap i en annen EØS-stat.

Etter direktiv 2013/36/EU artikkel 8, 20 og 22 må etablering eller erverv av kredittinstitusjon som datterselskap i en annen EØS-stat ha tillatelse fra én kompetent myndighet i den EØS-staten selskapet er etablert. Kravet om tillatelse fra EØS-staten der etableringen eller ervervet søkes, baserer seg på prinsippet om gjensidig anerkjennelse av autorisasjoner og tilsynsordninger, se blant annet direktiv 2013/36/EU fortalepunkt 15 og 16.

Direktivene etablerer en konsultasjonsordning mellom EØS-staten som har gitt tillatelse til morselskapet og staten der etablering skjer eller ervervet institusjon er hjemmehørende, se f.eks. direktiv 2013/36/EU artikkel 16 og 24. Før det kan gis tillatelse skal altså myndighetene i EØS-staten der etableringen av datterselskapet er søkt, rådspørre den kompetente myndigheten i EØS-staten til morselskapet. Norske myndigheter skal informeres om ønsket etablering eller erverv av datterselskap og kan gi informasjon og synspunkter til den andre EØS-staten.

De samme argumenter er, ifølge ESA, like relevante når det gjelder etablering eller erverv av institusjoner i en annen EØS-stat som de resterende direktivene omhandler. Direktivene inneholder altså et krav om at det må innhentes forhåndsgodkjenning i EØS-staten der finansforetakene forsøker å etablere datterselskapet. Det er imidlertid ikke et krav om å innhente dette fra den staten der morselskapet holder til.

Etter ESAs syn griper kompetansen til Finanstilsynet etter § 4-1 inn i kompetansen til EØS-staten der datterselskapets søkes etablert eller ervervet, og respekterer ikke prinsippet om gjensidig anerkjennelse. Direktivene gir etter deres syn ikke EØS-staten der morselskapet tilhører en adgang til å protestere mot eller nekte etableringen i en annen EØS-stat. ESA hevder at reglene for erverv eller etablering av datterselskaper i finanssektoren er fullharmonisert i EØS-retten, og at EØS-statene dermed ikke kan innføre krav som går utover det som følger av direktivene.

Norske myndigheter hevder på sin side at direktivene verken forbyr eller utelukker kompetanse for den hjemmehørende medlemsstaten til å sette vilkår for å etablere eller erverve finansforetak som datterforetak i en annen EØS-stat.

Primærretten – i strid med etableringsfriheten?
Dersom direktivene ikke representerer en fullharmonisering, eller ikke gjelder krav om autorisasjon fra kompetent myndighet i morselskapets hjemland for etablering eller erverv av datterselskaper i andre EØS-stater, må ordningen likevel overholde etableringsfriheten etter EØS-avtalen artikkel 31, se E-8/16 Netfonds avsnitt 102 (omtalt i EUR-2017-11-1). Etableringsretten gjelder også tilfeller der en EØS-stat hindrer egne borgeres eller selskapers etablering av selskap i en annen EØS-stat, se E-14/13, avsnitt 24 (omtalt i EUR-2013-20-9).

Foreligger det en restriksjon?

Alle tiltak som gjør det mindre attraktivt å utøve sin etableringsfrihet utgjør en restriksjon på etableringsretten. EU-domstolen har fastslått at forhåndsgodkjennelsesordninger kan utgjøre en restriksjon, særlig når det gjelder de grunnleggende friheter, se C-169/07 Hartlauer Handelsgesellschaft avsnitt 34 (omtalt i EUR-2009-6-2).

Ifølge ESA medfører Finanstilsynets kompetanse etter § 4-1 en restriksjon i den frie etableringsretten. Årsaken er at den kan hindre norske finansinstitusjoner i å etablere eller erverve finansinstitusjoner som datterselskaper i andre EØS-stater.

Norske myndigheter bestrider ikke at reglene i § 4-1 utgjør en restriksjon på etableringsretten, men hevder at denne kan rettferdiggjøres.

Kan restriksjonen rettferdiggjøres?

Reglene i § 4-1 må være i overensstemmelse med prinsippet om «legal certainty» for at en restriksjon skal kunne rettferdiggjøres, se E-1/04, avsnitt 37 (EUR-2004-19-1). Dersom nasjonale bestemmelser overlater så mye skjønn til nasjonale myndigheter at dette svekker foretakenes forutberegnelighet (legal certainty), kan dette medføre at restriksjonen ikke anses rettferdiggjort, se C-244/11, avsnitt 86-87 (omtalt i EUR-2012-18-3).

ESA finner at reglene ikke klart fastsetter hvilke vilkår en norsk finansinstitusjon må oppfylle for å unngå at Finanstilsynet gir pålegg ved etableringen eller ervervet, eventuelt avgjør at det ikke kan gjennomføres. Dette gjelder både i tilknytning til hva slags informasjon som må meddeles Finanstilsynet og de rettslige vurderingene av hva som utgjør «særskilt risiko» eller vil «vanskeliggjøre tilsynet», som er vilkårene som må være oppfylt for at Finanstilsynet skal kunne sette vilkår eller nekte etablering/erverv. ESA viser til at begrepene ikke er definert og at det ikke er gitt veiledning i hvordan de skal forstås. Det er heller ikke angitt kriterier for utøvelsen av skjønnet som Finanstilsynet er tildelt, jf. «kan». På bakgrunn av dette finner ESA at reglene ikke overholder prinsippet om «legal certainty» og dermed ikke kan anses rettferdiggjort.

Er formålene legitime, egnede og nødvendige?

Norske myndigheter påstår at reglene forfølger det tvingende allmenne hensyn om å ivareta finansiell stabilitet i Norge. ESA anerkjenner at hensynet er legitimt.

Videre at tiltaket er egnet til å oppnå målet om finansiell stabilitet. Det pekes på at tiltaket kan dempe virkningene av at en etablering eller et erverv utsetter et norsk selskap for særlig risiko og mulige ringvirkninger for markedet, og at det fører til adekvat tilsynsføring. ESA påpeker at egnethetsvurderingen er nokså generell.

ESA anser at tiltaket, dersom egnet, går utover det som er nødvendig. Finanstilsynet innhenter informasjon fra alle finansinstitusjoner som ønsker å etablere eller erverve et datterselskap i en annen EØS-stat. ESA anser dette å være som et krav om å innhente en faktisk autorisasjon fra Finanstilsynet før det kan søkes om tillatelse i EØS-staten der datterselskapet etableres. ESA finner at de direktivene inneholder bestemmelser som er egnet til å ivareta de målene som Norge forfølger.

ESAs konklusjon

ESA konkluderer med at Norges lovgivning i finansforetaksloven § 4-1 er i strid med EØS-regelverket og utgjør en ubegrunnet restriksjon av etableringsretten etter EØS avtalen artikkel 31. Norge synes imidlertid å mene at Finanstilsynet ikke har en slik effektiv «vetorett» som i realiteten utgjør et autorisasjonskrav, slik som ESA hevder. Det er opp til EFTA-domstolen å avgjøre saken.

IHT