Sakens bakgrunn

Det kommunale foretaket Boligbygg Oslo KF (Boligbygg) inngikk i 2016 avtale med Grønnegata 21 AS (Grønnegata) om kjøp av leiligheter og garasjeplasser i en boligblokk i Oslo. Etter medieoppslag om at Boligbygg skal ha betalt overpris for en rekke eiendommer, gransket kommunen kjøpene, og fant at Boligbygg hadde betalt langt over markedsverdi for eiendommene i Grønnegata. Oslo kommune vedtok at Grønnegata måtte tilbakebetale et beløp på 13 millioner kroner, og kommunens klagenemnd opprettholdt vedtaket. Kommunen gikk deretter til sak mot Grønnegata med krav om tilbakeføring av overpris etter lov om offentlig støtte 1992 § 5.

Høyesteretts vurdering

Kommunen har krevd at Grønnegata skal tilbakeføre et bestemt beløp, nemlig 13 millioner kroner, men knytter ikke kravet direkte til tilbakebetalingsvedtaket. Høyesterett presiserer at saken i realiteten dreier seg om klagenemndas vedtak er gyldig.

Det første spørsmålet er om kjøpet av andelene i Grønnegata 21 innebar ulovlig statsstøtte. Høyesterett vurderer først om overpris ved kjøp av eiendom kan utgjøre statsstøtte, deretter om det foreligger statsstøtte i denne saken.

Utgjør offentlige kjøp av eiendom til overpris statsstøtte?

Hva som utgjør ulovlig statsstøtte, følger av EØS-avtalen artikkel 61 nr. 1. For at et tiltak skal utgjøre ulovlig offentlig støtte etter artikkel 61 nr. 1 må fire vilkår være oppfylt. For det første må tiltaket innebære bruk av offentlige midler, og for det andre må det gi ett eller flere bestemte foretak en økonomisk fordel som andre foretak ikke får. For det tredje må tiltaket være potensielt konkurransevridende, og for det fjerde egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-statene.

Vilkåret om økonomisk fordel må forstås som «any economic benefit which an undertaking could not have obtained under normal market conditions, that is to say in the absence of State intervention», jf. ESAs retningslinjer om statsstøttebegrepet. Høyesterett uttaler at enhver økonomisk fordel som stammer fra offentlige midler i utgangspunktet skal anses som offentlig støtte. Dette gjelder også offentlige kjøp av varer eller tjenester til overpris, inkludert der det offentlige kjøper fast eiendom, noe Kommisjonen har fastslått i C 12/2009 Karjaportti.

Den økonomiske fordelen må være en fordel som mottakeren «klart» ikke ville ha fått på markedsvilkår. I avtaletilfelle er det således bare klar under- eller overpris som omfattes, se forente saker C-331/20 P Volotea SA og C-343/20 P easyJet Airline Co. Ltd.

Høyesterett slår dermed fast at offentlige kjøp av eiendom til overpris vil kunne anses som ulovlig statsstøtte.

Hva er korrekt tidspunkt for fordelsvurderingen?

Vurderingen av om det dreier seg om en økonomisk fordel, må foretas ut fra omstendighetene da støtten ble gitt, altså på tildelingstidspunktet. Dette er tidspunktet for den «retligt bindende handling, hvorved den nationale kompetente myndighed forpligter sig til at yde støtten til støttemodtageren», se T-818/14 Brussels South Charleroi Airport avsnitt 72. Det avgjørende er når støttegiveren har bundet seg, og ikke når støttemottakeren har bundet seg.

Kommunens vedtak om tilbakeføring tok utgangspunkt i situasjonen 23. juni 2016, da tilbudet om kjøp av leilighetene og garasjeplassene ble akseptert. På dette tidspunktet hadde imidlertid verken Boligbygg eller den fagansvarlige som aksepterte tilbudet myndighet til å inngå avtalen. Dermed kunne kommunen også etter 23. juni 2016 gjøre gjeldende at avtalen ikke var bindende.

Høyesterett slår fast at vedtaket bygger på feil tildelingstidspunkt, fordi kommunen som støttegiver ikke hadde bundet seg til avtalen på dette tidspunktet. Vedtaket er dermed ugyldig.

Hvordan skulle ulovlig støtte ha vært tilbakeført?

Ettersom Høyesterett konkluderer med at vedtaket er ugyldig, er det ikke nødvendig å vurdere hvordan en eventuell ulovlig støtte skulle ha vært tilbakeført. Høyesterett velger likevel å uttale seg om dette.

Det er forbudt å iverksette støtte som faller innenfor EØS-avtalen artikkel 61 nr. 1 uten godkjennelse fra ESA. Forbudet innebærer også en plikt for statene til på eget initiativ å sørge for at støtte som er tildelt i strid med forbudet, tilbakeføres, se C-349/17 Eesti Pagar AS avsnitt 92.

Tilbakeføringsplikten skal rette opp skjevheten som har oppstått i markedet som følge av den ulovlige støtten, se C-349/17 Eesti Pagar AS avsnitt 131. Plikten er i dag hjemlet i støtteprosessloven § 5 og § 12, men var på tidspunktet da kommunen traff vedtaket, hjemlet i støtteloven § 5 første ledd. Det følger av denne bestemmelsen at dersom det er gitt støtte i henhold til EØS-avtalens artikkel 61 gitt uten godkjenning av ESA, «kan støtten kreves tilbakeført».

Tidligere i saken var det reist spørsmål om bestemmelsen ga hjemmel for å innkreve støtte gitt i form av ubalanserte avtaler, men for Høyesterett var både partene selv og Høyesterett enige om at bestemmelsen gjorde det. EØS-avtalens artikkel 61 omfatter nemlig alle former for støtte, også den gitt i ubalanserte avtaler.

Det omdiskuterte spørsmålet var hvordan støtten skulle tilbakeføres. Det ene alternativet er at den delen av vederlaget som ble ansett som ulovlig statsstøtte skulle tilbakeføres, mens det andre alternativet er at kontraktsytelsene i sin helhet skulle tilbakeføres. I denne saken, hvor eiendomsprisene hadde steget betraktelig de senere år, kunne valget mellom alternativene få stor betydning.

Ordlyden til støtteloven § 5 første ledd tilsa det første alternativet. Forarbeidene støttet samlet sett også tolkningen, og forarbeidene til den nye støtteprosessloven gjorde det klart at det er støtteelementet som skal tilbakeføres. Hvilken virkning dette får for kontrakten, er et eget spørsmål som må avgjøres særskilt.

Høyesterett uttaler at også EØS-rettens krav til effektiv håndhevelse av reglene om ulovlig statsstøtte støttet denne tolkningen, se C-349/17 Eesti Pagar AS avsnitt 140. EU-domstolen har betont at tilbakeføring som regel skal skje ved kontant betaling, men at dette kan fravikes så lenge støttemottakeren ikke får noen restfordel, se C-148/04 Unicredito Italiano SpA avsnitt 117. Det er dermed klart at overpris etter § 5 kan kreves tilbakeført uten at det direkte får konsekvenser for den resterende avtalen.

Høyesteretts konklusjon

Høyesterett konkluderer med at overpris for eiendom betalt av det offentlige, kan utgjøre ulovlig statsstøtte. Tidspunktet for vurderingen av om det er betalt overpris, kan imidlertid ikke være før den offentlige støttegiveren endelig har bundet seg til avtalen.

Dersom det er betalt overpris som utgjør ulovlig statsstøtte, skal dette støtteelement som hovedregel tilbakebetales direkte. Hovedregelen kan fravikes hvis støttemottakeren ikke sitter igjen med noen restfordel, sammenlignet med tilbakeføring ved kontant betaling med renter.

Dommen er del av oppvasken i etterkant av den såkalte «Boligbygg-skandalen», der både innkjøpere i Boligbygg og private eiendomsinvestorer har blitt dømt for korrupsjon. Denne saken er kanskje den første saken om statsstøtte som Høyesterett behandler, og særlig Høyesteretts obiter dictum om hvordan ulovlig støtte skal tilbakeføres er rettsavklarende. Konklusjonen innebærer at private parter må regne med å betale tilbake eventuell overpris selv flere år etter salget av en eiendom.

(HR-2023-1807-A)

SJJG