Sakens bakgrunn

Bakgrunnen for saken var en anskaffelsesprosess i Slovakia tilbake i 2013. Anskaffelsen gjaldt en rammeavtale for bygging og oppgradering av totalt 16 fotballstadioner. Selskapet Ingsteel ble avvist som følge av at oppdragsgiver mente det ikke oppfylte kvalifikasjonskrav til finansiell stilling.

Etter en lengre prosess i rettsvesenet – som blant annet inkluderte en prejudisiell avgjørelse fra EU-domstolen i sak C-76/16 Ingsteel I (omtalt i EUR-2017-13-5) – ble det fastslått at denne avvisningen var urettmessig. På denne bakgrunn krevde Ingsteel erstatning fra oppdragsgiver for tapet selskapet påstod det hadde lidd på grunn av avvisningen. Etter slovakisk rett var det imidlertid ikke mulig å kreve erstatning for et tap oppstått som følge av at selskapet har tapt muligheten til å delta i anskaffelseskonkurransen. Spørsmålet for EU-domstolen var om en slik lovgivning var i tråd med håndhevelsesdirektivet.

Problemstillingen som EU-domstolen selv formulerer, er om håndhevelsesdirektivet krever at det må være mulig å kreve erstatning for den tapte muligheten til å delta i en anskaffelse som følger av at man feilaktig ble avvist, og kontrakt allerede var inngått på det tidspunktet det ble fastslått at avvisningen var feilaktig.

EU-domstolens vurdering

Etter håndhevelsesdirektivet artikkel 2 (1) bokstav c skal medlemsstatene tilkjenne erstatning til rettssubjekter som har lidt et tap som følge av brudd på EU-retten i forbindelse med inngåelse av en offentlig kontrakt. EU-domstolen presiserer at ordlyden i bestemmelsen er vid, og at den i prinsippet gjelder alle former for tap oppstått som følge av en urettmessig avvisning, herunder tap for tapt mulighet til å delta i anskaffelseskonkurransen.

Det avgjørende for rett til erstatning er ifølge fast rettspraksis at tre vilkår er oppfylt: (1) den EU-rettslige bestemmelsen som er brutt må ha som formål å gi rettssubjektet rettigheter, (2) bruddet må være tilstrekkelig kvalifisert og (3) det må foreligge en direkte årsakssammenheng mellom bruddet på bestemmelsen og tapet som er lidt, jf. C-620/17 Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe avsnitt 35 (omtalt i EUR-2019-15-2). Domstolen har også gjentatte ganger fastslått at erstatningen for tap forårsaket av brudd på EU-retten må stå i et rimelig forhold til det lidte tap, slik at det skal være mulig for leverandøren å oppnå full erstatning for det faktiske tapet, se C-278/20 Kommisjonen mot Spania avsnitt 164 (omtalt i EUR-2022-12-3).

At direktivet i seg selv ikke utelukker noen former for tap, og at det er vilkårene som følger av EU-domstolens faste praksis som er avgjørende, underbygges av formålet til direktivet. Det vil derfor være i strid med direktivet dersom nasjonal lovgivning fullstendig hindrer en part i å søke erstatning for tap som skyldes tapt mulighet til å delta i anskaffelseskonkurransen, jf. i denne retning forente saker C-46/93 og C-48/93 Brasserie du pêcheur og Factortame avsnitt 87 (omtalt i EUR-1996-6-3).

EU-domstolen bemerker imidlertid at det er opp til medlemsstatene å fastsette hvilke vilkår som må oppfylles før en part kan få medhold i krav om erstatning for tap som følger av tapt mulighet til å delta i anbudskonkurransen, såfremt vilkårene tilfredsstiller kravene til ekvivalens og effektivitet, jf. i den retning C-568/08 Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl. avsnitt 90 med videre henvisninger (omtalt i EUR-2011-1-3).

EU-domstolens konklusjon

Direktiv 89/665/EØF artikkel 2 (1) bokstav c skal tolkes slik at bestemmelsen er til hinder for en nasjonal lovgivning eller praksis som prinsipielt utelukker muligheten for at en tilbyder som er blitt urettmessig utelukket fra en offentlig anbudskonkurranse, kan få erstatning for tapet som er lidt som følge av den tapte muligheten for å delta i denne konkurransen.

Kommentar

Direktiv 89/665/EØF er inntatt i EØS-avtalens vedlegg XVI (Offentlige innkjøp), og gjennomført i norsk rett ved lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) og tilhørende forskrifter.

I forkant av saken har det blitt diskutert om EU-domstolen kom til å innføre en ny erstatningsform i saker om offentlige anskaffelser. Om erstatning for tap av sjanse, se for eksempel NOU 2024: 9. Det har blitt hevdet at erstatning for tap av sjanse skulle innebære en rett til erstatning dersom det var 30 % sannsynlig at den avviste leverandøren skulle blitt tildelt kontrakten, hvilket skiller seg ut fra erstatning for positiv kontraktsinteresse i norsk rett. EU-domstolen oppstiller imidlertid ikke en slik ny erstatningsform i denne saken.

I Norge er det ikke tradisjon for å tilkjenne erstatning på grunnlag av tap av sjanse. Norske regler stenger imidlertid ikke for at slik erstatning kan søkes, og avgjørelsen vil derfor neppe tvinge frem en kursendring i norsk rett. Avgjørelsen vil nok derfor først og fremst få betydning for stater med strengere erstatningsvilkår enn det som følger av norsk rett.

I saken anførte oppdragsgiverne at Ingsteel uansett ikke ville ha vunnet konkurransen siden tilbudet uansett var unormalt lavt. Dette er et spørsmål som etter norsk rett ville blitt behandlet som et spørsmål om årsakssammenheng. I tillegg anførte oppdragsgiverne at tapsberegningen var hypotetisk ettersom det ikke var gitt at man hadde bestilt alle arbeidene som fulgte av rammeavtalen. Dette er et spørsmål som etter norsk rett ville blitt behandlet som et spørsmål om tapsutmåling.

EU-domstolens avgjørelse viser for øvrig at håndhevelsesdirektivet artikkel 2 ikke etablerer et rent rettbruddsansvar, og bekrefter dermed at EFTA-domstolens avgjørelse i E-16/16 Fosen I ikke ga uttrykk for gjeldende EU/EØS-rett på dette punktet.

Videre er håndhevelsesdirektivet en minimumsharmonisering, jf. avsnitt 41 i avgjørelsen. Det betyr at det ikke er noe i veien for at medlemsstatene tilkjenner erstatning i større utstrekning enn det som følger av direktivet.

For nærmere om tap av sjanse i norsk rett, se Sveinung Aas sin masteravhandling «Tap av reelle sjanser til å inngå kontrakt med en offentlig oppdragsgiver» i MarIus nr. 507, 2018.

(C-547/22)

SB