Sakens bakgrunn

Saken handler om den polske statsborgeren AO, og hennes egyptiske ektemann IM. I juni 2016 registrerte AO seg som jobbsøker i Norge, og deretter som arbeider i august. IMs søknad om oppholdskort for familiemedlem til en EØS-borger ble innvilget i november 2016.

Begge ektefellenes søknader om permanent oppholdstillatelse ble avslått av UDI i 2022. AOs avslag ble begrunnet i at hun ikke hadde utøvd sine EØS-rettigheter sammenhengende i oppholdsperioden, slik utlendingsloven §§ 119, jf. 115 krever. Hun hadde arbeidet mellom juni 2016 til september 2017, mens den resterende perioden hadde hun enten gått uten arbeid eller mottatt tilskudd fra NAV. UDI begrunnet IMs avslag med at han hadde avledet oppholdsrett gjennom sin ektefelle. Når referansepersonen ikke hadde utøvd EØS-rettighetene sammenhengende, oppfylte heller ikke han vilkårene til permanent oppholdstillatelse. Dette til tross for at IM selv hadde jobbet sammenhengende mellom 2017 til 2023.

I klagerunden opprettholdt UDI avslagene, blant annet under henvisning om at IMs inntekt ikke kunne medregnes i vurderingen av om AO hadde «tilstrekkelige midler» etter utlendingsloven § 112 første ledd bokstav c. Vedtakene ble så påklaget til UNE, som forela EFTA-domstolen tolkningsspørsmål.

EFTA-domstolens vurdering

EFTA-domstolen tar først stilling til om UNE er en «domstol» etter ODA art. 34 og dermed om EFTA-domstolen har kompetanse å svare på tolkningsspørsmålet.

Begrepet «domstol» skal underlegges en autonom tolkning innenfor EØS-retten og skal tolkes vidt. Hvorvidt UNE er en «domstol» må avgjøres ut ifra en rekke momenter, herunder om rettsorganet er etablert gjennom lov, har en permanent eksistens, har bindende jurisdiksjon, anvender rettsregler, er uavhengig og om prosessen er inter partes og ligner på en domstolsprosedyre, jf. E-8/19 Scanteam AS v Den norske stat (41–42).

EFTA-domstolen slår kort fast at samtlige momenter, unntatt uavhengighet og inter partes-prosess, er oppfylt. Til den norske stats anførsel om at prosedyren for UNE ikke er inter partes, bemerkes det at dette ikke er et absolutt vilkår.

Domstolen tar så for seg vilkåret om uavhengighet. Staten anførte at UNE ikke har tilstrekkelig uavhengighet, sett i lys av TEUV art. 267 med tilhørende praksis. Selv om EFTA-domstolen har anerkjent et mål om prosessuell homogenitet, er det etablert praksis at EFTA-domstolen etter ODA art. 3 ikke er forpliktet til å følge EU-domstolens argumentasjon ved tolkningen av ODAs hoveddel. Det er opp til EFTA-domstolen å avgjøre relevansen av EU-domstolens praksis ved tolkingen av ODA art. 34.

Ved tolkningen av ODA art. 34 må det tas hensyn til de konstitusjonelle og rettslige tradisjonene i EFTA-statene. Dette innebærer at tolkningen må hensynta den viktige rollen som nemnder spiller i EFTA-statene. En tolkning som vil nekte nemnder å be om tolkningsuttalelser vil undergrave formålet til ODA art. 34 om å etablere samarbeid for å sikre en homogen fortolkning av EØS-retten.

EFTA-domstolen uttaler så at uavhengighet innebærer at organet opptrer som en tredjepart overfor den myndighet som fattet den påklagde beslutningen. Uavhengighet har både et eksternt og et internt aspekt. Det eksterne aspektet innebærer at organet er beskyttet mot ytre påvirkning eller press egnet til å sette nemndmedlemmenes dømmekraft ved behandlingen av saken i fare. Det interne aspektet knytter seg til upartiskhet, herunder at partene har like muligheter til å ivareta sine interesser. For å sikre dette kreves spesielle regler for sammensetning, oppnevnelse av medlemmer, tjenesteperiode, grunnlag for avståelse, avvisning og avskjedigelse av medlemmer. Vurderingen må ta i betraktning reglene som en helhet for å avgjøre om organet oppfyller forutsetningene for å bli ansett som uavhengig.

UNE kan ikke bli instruert i enkeltsaker, ei heller ved tolkning av lovgivning og skjønnsutøvelsen i alle saker unntatt saker som nevnt i utl. § 90a. Videre er UNEs organisatoriske forhold lovregulert hva gjelder sammensetning, tjenestetid, oppnevnelse og avskjedigelse. Departementets begrensede instruksjonsmyndighet i saker som omhandlet i utl. § 128 endrer ikke konklusjonen om at UNE har en tilstrekkelig grad av uavhengighet. UNEs status som saksøkt i ankesaker for ordinære domstoler påvirker heller ikke vurderingen av dens uavhengighet.

EFTA-domstolen konkluderer med at UNE er en «domstol» etter ODA art. 34.

EFTA-domstolen tar så for seg i hvilken utstrekning midler fra en tredjelandsborger er relevant i vurderingen av om en EØS-borger oppfyller vilkåret om «tilstrekkelige midler» for seg selv og sine familiemedlemmer slik at de ikke blir en byrde for vertslandets velferdssystemer etter unionsborgerdirektivet art. 7 (1) (b).

Fri bevegelighet for personer er en del av det indre markeds grunnleggende friheter og utgjør en del av EØS-avtalens kjerne. Personers frie bevegelighet i EØS-området er imidlertid ikke ubetinget og kan bli underlagt begrensninger. Direktivets art. 7 (1) stadfester at alle EØS-borgere har rett til opphold på et annet EØS-lands territorium dersom borgeren oppfyller i vilkårene i et av alternativene i bokstav a til c.

EFTA-domstolen bemerker at UNE først må vurdere om AO har oppholdsrett etter art. 7 (1) (a). Det avgjørende er om AO er «lønnstaker». Vilkåret skal tolkes vidt, og er ikke betinget av et faktisk eller vedvarende arbeidsforhold. Vedkommende kan beholde sin status som lønnstaker dersom hen har vært midlertidig ute av stand til å jobbe på grunn av sykdom eller ulykke. Heller ikke fysiske hindringer som følge av graviditet i tiden før og etter fødsel, vil i prinsippet medføre at hun mister sin status som arbeidstaker.

Skulle UNE finne at AO ikke er en «lønnstaker», må de vurdere om hun har rett til opphold etter art. 7 (1) (b), herunder om hun har «tilstrekkelige midler» til seg selv og sine familiemedlemmer slik at de ikke blir en byrde for vertsstatens sosialhjelpssystem under oppholdet, samt har en sykeforsikring med full dekning i vertsstaten. EFTA-domstolen kommer til at det er tilstrekkelig at ressursene er tilgjengelige for EØS-borgeren. Ressursene kan dermed være gitt av en tredjelandsborger, så lenge de hindrer EØS-borgeren i å bli en uforholdsmessig byrde for vertsstaten.

Motsatt tolkning vil undergrave formålet om fri bevegelighet av personen innenfor EØS-område. Videre uttales det at siden retten til fri bevegelighet av personer er direktivets bærebjelke, så må eventuelle begrensninger tolkes strengt.

EFTA-domstolens konklusjon

I vurderingen av om en EØS-borger har tilstrekkelige midler etter unionsborgerdirektivet art. 7 (1) (b), må alle tilgjengelige midler tas i betraktning, uavhengig av deres opprinnelse og om de ytes fullt ut eller delvis av en tredjelandsborger.

Direktiv 2004/38/EF (Unionsborgerdirektivet) er innlemmet i EØS-avtalens vedlegg V, og gjennomført ved lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven).

Dommen viderefører praksisen om en mer vidtgående tolkning av begrepet «domstol» enn den EU-domstolen har lagt seg på. Tidligere har blant annet klagenemnden for industrielle rettigheter fått tillatelse til å forelegge tolkningsspørsmål, jf. sak E-5/16 Vigeland. Det har vært flere innvendinger mot EFTA-domstolens tolkning. En innvending er at det ikke foreligger særegne forhold som begrunner en videre tolkning av «domstol», enn den EU-domstolen selv operer med under TEUV art. 267, se Arnesen m.fl. (2022), Oversikt over EØS-retten, s. 508-509 og kommentaren til Graham Butler i rett24: https://rett24.no/articles/na-kan-ogsa-une-be-efta-domstolen-om-radgivende-uttalelser. Per Christiansen mener derimot at avviket er velbegrunnet, se https://rett24.no/articles/efta-domstolens-behandling-av-sporsmal-fra-klagenemnder.

EOE