Sakens bakgrunn

I august 2019 ankom OB og to barn på 8 og 13 år Italia via fly, med falske pass. Det ble senere slått fast at barna var OBs datter og niese, og at hun hadde primæromsorg for begge.

OB ble arrestert dagen etter ankomsten. Italienske myndigheter reiste straffesak mot henne for å ha hjulpet til å smugle tredjelandsborgere ulovlig inn i Italia og for å være i besittelse av falske identitetsdokumenter. Under rettsmøtet fortalte OB at hun hadde flyktet fra hjemlandet for å unnslippe dødstrusler fra en tidligere partner, både rettet mot henne og familien hennes. I oktober 2019 søkte hun asyl i Italia.

Den italienske domstolen mente at OBs ulovlige innreise med barna til Italia, oppfyller gjerningsbeskrivelsen i den italienske innvandringsloven art. 12 (1). Handlingene ble ikke ansett unntatt straffeansvar etter lovens andre ledd. Etter denne unntas straffansvar for handlinger som omfatter redning av og humanitær bistand til utenlandske borgere i nød som er utført i Italia. Bestemmelsen gjennomfører direktiv 2002/90/EF art. 1 (1). Domstolen mener at den italienske bestemmelsen er i strid med proporsjonalitetsprinsippet i EUs pakt om grunnleggende rettigheter art. 52 (1).

Saken ble utsatt, og EU-domstolen ble forelagt tolkningsspørsmål. Spørsmålet EU-domstolen tok stilling til var dels om direktiv 2002/90/EF art. 1 (1) bokstav a, sammenholdt med paktens art. 7, 18 og 24, skal tolkes slik at en lovovertredelse i form av hjelp til ulovlig innreise til medlemsstaten, ikke omfatter tilfeller der en person hjelper mindreårige tredjelandsborgere den har primæromsorgen for. Dels tok den stilling til om paktens nevnte artikler er til hinder for nasjonal lovgivning som kriminaliserer slik atferd.

EU-domstolens vurdering

Av direktivets art. 1 (1) bokstav a fremgår det at «[h]ver medlemsstat skal vedta egnede sanksjoner overfor enhver som med forsett hjelper en person som ikke er borger i en medlemsstat, til innreise i eller transitt gjennom en medlemsstats territorium, i strid med den berørte medlemsstats lovgivning om innreise og transitt for utlendinger».

EU-domstolen konstaterer at direktivets ordlyd er vid, og verken utelukker noen former for hjelp til ulovlig innreise til en medlemsstats område eller noen personer som kan yte eller motta slik hjelp. Handlinger, slik som den OB utførte, omfattes i prinsippet av direktivets ordlyd, og dermed av plikten for medlemsstatene til å kriminalisere slik adferd.

I lys av direktivets formål, kan en slik tolkning ikke fastholdes. Formålet bak direktivet er å bekjempe ulovlig innvandring. Handlinger som OBs utgjør ikke hjelp til ulovlig innvandring som direktivet har til formål om å bekjempe. Handlingene er tvert imot motivert av et personlig omsorgsansvar vedkommende har overfor de mindreårige.

Konklusjonen styrkes ytterligere når bestemmelsen tolkes i lys av paktens art. 7 og 24 om henholdsvis rett til familieliv og barns rettigheter. Blant annet bemerker EU-domstolen at paktens art. 24 slår fast at barn har rett til beskyttelse og omsorg og at hensynet til barnets beste er et grunnleggende hensyn i alle avgjørelser som gjelder barn. Dette gjelder også avgjørelser som ikke er direkte rettet mot den mindreårige, men som har betydelige konsekvenser for barnet. I tillegg har barn som utgangspunkt rett til å ha et personlig forhold og direkte kontakt med sine foreldre.

Paktens art. 7 må leses i sammenheng med prinsippet om barnets beste i art. 24 (2) og (3). Art. 24 innebærer også en innarbeidelse av de mest sentrale rettighetene i FNs konvensjon av barnets rettigheter, og ved tolkningen av pakten må det tas hensyn til konvensjonens bestemmelser. Konvensjonens art. 27 (2) slår fast at primærforsørger etter evne skal sikre de levekår som er nødvendig for barnets utvikling.

Motsatt tolkning av vilkåret i direktivets art. 1 (1) bokstav a vil innebære et så alvorlig inngrep i retten til familieliv og barnets rettigheter, at det utgjør et brudd på proporsjonalitetsprinsippet i paktens art. 52 (1). Handlinger som de OB har utført, begrenser seg prinsipielt til å ivareta en forpliktelse til å beskytte og yte omsorg for de mindreårige, hvilket er nødvendig for deres trivsel og utvikling.

Denne fortolkningen av direktivet, gjelder også i lys av paktens art. 18, der en person har reist inn til medlemsstaten og inngitt en søknad om asyl.

EU-domstolens konklusjon

Direktiv 2002/90/EF art. 1 (1) bokstav a, sammenholdt med paktens art. 7, 24 og 52 (1), omfatter ikke atferd hvor en person ulovlig bringer mindreårige tredjelandsborgere den har primæromsorg for, inn på medlemsstatens område. Artiklene er til hinder for nasjonal lovgivning som kriminaliserer slik atferd.

Rådsdirektiv 2002/90/EF om definisjon av hjelp til ulovlig innreise, transitt og opphold er en Schengen-rettsakt, og ble godkjent ved kongelig resolusjon den 24. juni 2005, og trådte i kraft 1. juni 2005.

I møte med utfordringene med ulovlig innvandring og ønsket om å begrense dette, har flere hjelpe- og solidaritetshandlinger blitt kriminalisert. Direktivets art. 1 (1) bokstav a, innebærer nettopp en slik plikt for medlemsstatene å kriminalisere slike handlinger. Dommen viser at EUs pakt om grunnleggende rettigheter likevel setter skranker for medlemslandenes frihet til å utforme lovgivning som gjennomfører direktivet.

EOE