Sakens bakgrunn

I 2021 kunngjorde Kystverket en åpen anbudskonkurranse, basert på reglene om offentlige anskaffelser, om utbedringer av Hammerfest havn. Prosjektet var et samarbeid mellom Kystverket og Hammerfest kommune.

I den tekniske beskrivelsen i konkurransegrunnlaget var arbeidet nærmere beskrevet. Blant annet sto det at «[d]enne beskrivelsen er basert på NS 3420...med veiledninger. Kodene til de spesifiserende tekstene viser til de bestemmelser i standarden som gjelder for de enkelte delprodukter». Som del av kontrakten skulle det lages en større stålkonstruksjon (et spuntdeponi), som skulle bli beskyttet mot korrosjon ved bruk av katodisk beskyttelse med offeranoder.

Tre leverandører innga tilbud, hvorav den ene ble avvist på grunn at vesentlige avvik. De gjenværende – Consto Anlegg Nord AS og NCC Norge AS – innga tilbud på henholdsvis 351 millioner kroner og 355 millioner kroner.

I NCCs tilbud sto det at «[i] vårt tilbud har vi medtatt levering/montering av komplett ICCP-anlegg (Impressed Current Cathodic Protection-system) i stedet for bruk av offeranoder». NCC valgte altså heller at korrosjonsbeskyttelsen skulle skje ved å sette elektrisk spenning på anlegget. NCC ble utnevnt som vinner av konkurransen. Consto påklagde beslutningen til KOFA, som fant at Kystverket hadde brutt anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd, og at avviket var vesentlig. Avviket besto i at NCC hadde tilbudt en annen form for katodisk beskyttelse enn den som framgikk av konkurransegrunnlaget.

Consto reiste erstatningssøksmål mot staten. Selskapet anførte flere grunnlag for at NCC skulle vært avvist i anbudskonkurransen. Salten og Lofoten tingrett frifant staten, under henvisning om at avviket ikke var vesentlig og at det derfor ikke forelå avvisningsplikt. Lagmannsretten forkastet anken, og saken kom saken opp for Høyesterett.

Høyesteretts vurdering

Anskaffelsesforskriften § 24-8 regulerer avvisning på grunn av forhold ved tilbudet. Bestemmelsens første ledd pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, mens annet ledd gir avvisningsrett ved avvik som ikke er ubetydelige. Loven etablerer altså et avvisningssystem i tre nivåer: ved vesentlige avvik har oppdragsgiver avvisningsplikt, ved avvik som ikke er vesentlige har oppdragsgiver avvisningsrett og ved ubetydelige avvik har ikke oppdragsgiver avisningsrett.

Hvorvidt et avvik er vesentlig er en konkret objektiv vurdering av avvikets betydning. Deler av anskaffelsesloven og forskriften gjennomfører anskaffelsesdirektivet. Dette innebærer at lovbestemmelsene må tolkes i overenstemmelse med rettsavgjørelser som knytter seg til direktiv 2014/24/EU eller dets forløper (direktiv 2004/18/EF).

Utgangspunktet er at kontrakter mellom profesjonelle parter skal tolkes objektivt. Dette innebærer ikke at en bare er henvist til en ren ordlydsfortolkning, ordlyden må også sees i lys av de formål den skal ivareta, samt reelle hensyn og systembetraktninger. Det avgjørende for tolkningen er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig anbyder vil forstå kravene.

I anskaffelsesforskriften er «absolutte krav» benyttet i tre tilfeller. Det ene tilfellet er i forskriftens § 14-1 tredje ledd bokstav a, der konkurransegrunnlaget blant annet skal inneholde «absolutte krav som alle leverandørene må oppfylle». I NOU 2014: 4 s. 230 foreslo utvalget at avvik fra absolutte krav alltid skulle være vesentlige, og dermed gi ubetinget avvisningsplikt. I NOU 2024: 9 s. 194 står det imidlertid at hvorvidt et krav er absolutt «beror på en konkret tolkning der det avgjørende er om anskaffelsesdokumentene samlet sett må forstås slik at manglende oppfyllelse av kravet uten videre vil medføre avvisningsplikt». Utvalget uttaler samtidig at praksis tilsier at avvik fra et absolutt krav ikke automatisk er et vesentlig avvik, og at utvalget heller ikke ønsker en slik regel. Videre uttaler utvalget at det ofte skal «langt mindre til for å anse et avvik som vesentlig», jf. NOU 2024: 9 s. 194.

Fra kildene slutter Høyesterett at det er uavklart om (1) brudd på et absolutt krav alltid er et vesentlig avvik eller (2) at det i tillegg må vurderes om avviket på det absolutte kravet er et vesentlig avvik, men at den terskelen «for at avviket skal anses vesentlig er lavere».

Partene var enige om at dersom kravet om katodisk beskyttelse ved bruk av offeranoder var et absolutt krav, var avviket vesentlig. Høyesterett drøfter der om kravet var absolutt. Vurderingstemaet er da om «en rimelig opplyst og en normalt påpasselig tilbyder – basert på en konkret og objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene – vil forstå at det aktuelle kravet er absolutt». Statens anførsel om for at et krav skal anses som absolutt, må oppdragsgiver «klart og utvetydig ha uttrykt dette» i konkurransegrunnlaget, tas ikke til følge. Verken forarbeidene, lagmannsrettspraksis eller fast KOFA-praksis taler for at det gjelder en tilsynelatende strengere norm for tolkningen av om et krav er absolutt, enn det som følger av alminnelige tolkningsprinsipper ved tolkning av anskaffelsesdokumentene.

Saksøkerne anførte at tekniske kravspesifikasjoner alltid må anses som absolutte krav, iallfall for kravspesifikasjoner basert på NS 3420. Etter anskaffelsesforskriften § 14-1 tredje ledd bokstav a skal konkurransegrunnlaget imidlertid inkludere kravspesifikasjonene, samtidig som at absolutte krav skal spesifiseres. Dette tolkes som en klar indikasjon på at alle kravspesifikasjoner ikke ubetinget kan anses som absolutte krav. Både forarbeidene til anskaffelsesforskriften, langvarig praksis og systembetraktninger taler for samme resultat. Etter internrettslige regler er ikke brudd på kravspesifikasjoner automatisk et brudd på et absolutt krav. Dette gjelder tilsvarende der kravspesifikasjoner er basert på NS 3420 eller andre standarder.

Høyesterett vurderer så om anskaffelsesdirektivet med tilhørende EU-domstolspraksis gjør at det må etableres en strengere avvisningsplikt ved brudd på kravspesifikasjoner.

Etter anskaffelsesdirektivet artikkel 56 (1) bokstav a må oppdragsgiver blant annet kontrollere at «anbudet er i samsvar med kravene, vilkårene og kriteriene» som følger av konkurransedokumentene. Ordlyden gir anvisning på et strengt krav, som isolert sett kan tilsi at ethvert avvik vil medføre at kontrakten ikke kan tildeles leverandøren. Bestemmelsen regulerer imidlertid ikke avvisningsplikt direkte, og må også tolkes i lys av det generelle prinsippet om proporsjonalitet. I sak C-243/89 Storebælt uttales det at likebehandlingsprinsippet innebærer at tilbudene må være i samsvar med tilbudsbetingelsene. Dette vil ikke bli oppfylt om tilbyderne «kunne fravige de grunnlæggende udbudsbetingelser». Høyesterett mener EU-domstolens anvisning om at det foreligger avvisningsplikt der et tilbud avviker fra grunnleggende konkurransebestemmelser, samsvarer med den internrettslige regelen om avvisningsplikt ved vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Etterfølgende EU-domstolspraksis har heller ikke, etter Høyesteretts syn, skjerpet kravene til oppdragsgivers avvisningsplikt. Det bemerkes at flere av dommene gjaldt grunnleggende elementer ved leveransen, og den aktuelle endringen førte til betydelige endringer i konkurransegrunnlaget. Generelle uttalelser i dommene om plikt til å avvise tilbud, kan ikke tas til inntekt for at det samme gjelder for alle mindre avvik. Anvendelsen av likebehandlingsprinsippet ikke er et mål i seg selv, men må sees i lys av reglenes formål om å hindre konkurransevridning og fremme fri bevegelighet av varer og tjenester. Et viktig moment ved spørsmålet om et tilbud må avvises, er om avviket er til hinder for en objektiv sammenligning av tilbudene, jf. Storebælt-dommen avsnitt 37. Har leverandøren oppnådd en reell fordel ved å levere et avvikende tilbud, slik at konkurransen mellom leverandørene blir påvirket, vil det kunne begrunne avvisningsplikt.

Høyesterett finner at anskaffelsesdirektivet ikke kan tolkes slik at ethvert avvik i anskaffelsesdokumentene medfører avlysningsplikt. Slik plikt foreligger først der avviket er av en viss betydning. Eksempelvis der avviket gjør at det ikke kan fortas en objektiv sammenligning mellom tilbudene eller der en aksept av avviket medfører at en leverandør får en reell fordel.

Den norske reglen om at avvisningsplikt først foreligger ved vesentlige avvik, samt at ikke alle brudd på kravspesifikasjoner automatisk anes som et brudd på absolutte krav, er derfor i samsvar med EØS-retten. Dette gjelder uavhengig av om en etter norsk rett skulle anse at alle brudd på absolutte krav gir en ubetinget avvisningsplikt.

Høyesterett går så over til den konkrete vurderingen av om kravet om at den katodiske beskyttelsen skulle skje ved bruk av offeranoder, er et absolutt krav. I konkurransegrunnlagets punkt 3.1 står det at kvalifikasjonskravene er «minimumskrav til leverandøren». I kravspesifikasjonen er det ikke tatt inn noen bestemmelser om de enkelte kravene er minstekrav eller absolutte krav. Selv om anskaffelsesforskriften § 14-1 tredje ledd bokstav a krever at konkurransegrunnlaget opplyser om eventuelle absolutte krav, kan slike krav fremkomme på andre måter enn gjennom en uttrykkelig liste. Likevel er konkurransegrunnlagets manglende opplysning om absolutte krav en indikasjon på at det ikke er oppstilt slike krav. Høyesterett finner at en objektiv lesning av kravspesifikasjonen post C-2.41 om katodisk beskyttelse med offeranoder ikke indikerer at posten er ment som et absolutt krav, og at dette også gjelder kravspesifikasjoner basert på NS 3420. Standardene oppstiller regler og krav tilknyttet til hvordan kontraktsarbeider skal utføres, men det betyr ikke at slike krav er absolutte krav i henhold til anskaffelsesforskriften. Høyesterett mener det er mer nærliggende å se det som står i kravsbeskrivelsen basert på NS 3420 som den alminnelige beskrivelsen av kravspesifikasjonene som leverandøren skal gi etter forskriftens § 14-1 tredje ledd bokstav a, heller enn som absolutte krav som gir avvisningsplikt ved ethvert avvik.

Høyesterett finner at bruk av NS 8405, basert på kravspesifikasjoner som er utarbeidet i tråd med NS 3420, ikke gjør at en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville ha lagt til grunn at kravspesifikasjonene utgjør absolutte krav. Konkurransegrunnlagets krav om å levere et anlegg med offeranoder er ikke absolutt. Når avviket ikke dreier seg om et absolutt krav, er partene som nevnt enige om at det ikke foreligger avvisningsplikt. Høyesterett finner det derfor ikke nødvendig å vurdere om et avvik fra absolutte krav alltid er vesentlige avvik som innebærer avvisningsplikt, og heller ikke om avviket er vesentlig.

Høyesteretts konklusjon

Anken forkastes.

Direktiv 2014/24/EU (Innkjøpsdirektivet 2014) er innlemmet i EØS-avtalen vedlegg XVI, og gjennomført ved lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser og forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften).

Saken kunne med litt annen tilskjæring ha bidratt til å kaste lys over spørsmålet om når et avvik fra kravspesifikasjonene medfører avvisningsplikt. Slike avvik forekommer ikke sjelden, og en avklaring hadde vært velkommen. KOFA fant at det aktuelle avviket var vesentlig, og derfor ga avvisningsplikt, men verken tingretten eller lagmannsretten delte denne vurderingen.

EOE