Sakens bakgrunn

Sporveien fikk ved beslutning av Oslo bystyre ansvaret for å anskaffe nytt signal- og sikringsanlegg til t-banen i Oslo og Bærum. Konkurransen om oppdraget ble kunngjort 28. november. Tildelingen av kontrakten reguleres av anskaffelsesloven og forsyningsforskriften.

Konkurransen ble avlyst 12. mars 2020 fordi bare to leverandører oppfylte kvalifikasjonskravene i utlysningen. Konkurransen ble kunngjort på nytt 2. april 2020, og anskaffelsens verdi anslått til 4,9 milliarder kroner. Konkurransen var utlyst som en konkurranse med forhandling, fem leverandører søkte om prekvalifisering, og fire av disse ble invitert til å delta videre i konkurransen. Blant disse var Alstom og Siemens.

Kontrakten ville bli tildelt den leverandøren som tilbød det beste forholdet mellom kostnad og kvalitet, basert på kriteriene angitt i konkurransegrunnlaget der prisen leverandørene anga ville bli vurdert i henhold til en modell som baserte seg på medianen av pristilbudene i første tilbudsrunde. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at medianen ikke ville endres i løpet av konkurransen. Medianprisen fra første tilbudsrunde ble drøye 9,2 milliarder kroner.

Sporveien satt igjen med tre leverandører ved inngangen til forhandlingene. Alstoms tilbud i første forhandlingsrunde var drøye 9,5 milliarder kroner. Sporveien ga Alstom beskjed om at de måtte redusere prisen med mer enn 40 % for at prisen skulle kunne aksepteres, og orienterte om på hvilke poster selskapet lå særlig høyt i pris, det vil si mer enn 50 % og mer enn 100 % av de øvrige tilbudene. Sporveien orienterte også om at i neste forhandlingsrunde ville pristilbud som lå over nærmere angitte nivåer kunne medføre at tilbudet ikke ville kunne vinne frem, og til og med kunne gi grunnlag for avvisning.

Etter første tilbudsrunde ble Sporveien klar over at den modellen som var valgt for evaluering av pristilbudene medførte at pristilbud som var lavere enn halvparten av medianen, det vil si drøye 4,6 milliarder kroner, ikke ville få uttelling for dette. Dette slo særlig uheldig ut for Siemens, som hadde levert et tilbud på 3,8 milliarder kroner. Sporveien besluttet derfor at dersom det skulle vise seg at heller ikke i andre forhandlingsrunde ville laveste pristilbud få uttelling, skulle evalueringsmodellen endres. Leverandørene ble ikke informert om denne beslutningen.

Etter at tilbudsfristen for andre forhandlingsrunde var utløpt og innkomne tilbud gjennomgått, bestemte Sporveien at evalueringsmodellen for pris skulle endres. Sporveien fant det ikke nødvendig med ny forhandlingsrunde. Kontrakten ble tildelt Siemens, og tilbudet fra Alstom avvist fordi tilbudet lå over Sporveiens budsjett for anskaffelse av signal- og sikringsanlegg. Dersom Alstom ikke hadde blitt avvist, ville selskapet likevel ikke fått kontrakten, fordi Siemens fikk bedre poengscore enn Alstom ville fått.

Alstom klaget til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), som fant at Sporveien ikke hadde adgang til å endre evalueringsmodellen, selv om den viste seg uegnet, men skulle avlyst konkurransen. Klagenemnda fant også at det budsjettet som lå til grunn for anskaffelsen ikke var tilstrekkelig kvalitetssikret. Budsjettet ble nemlig utarbeidet og kvalitetssikret før konkurransen i 2019, som ble avlyst. Før ny konkurranse ble lyst ut, ble det ikke gjort noen ny kvalitetssikring. Sporveien hadde da ikke adgang til å avvise Alstoms tilbud under henvisning til at det lå over budsjettet for anskaffelsen (KOFA-2022-881).

Alstom gikk så til sak mot Sporveien og krevde erstatning for negativ kontraktsinteresse. Ved dom 22. oktober 2024 frifant Oslo tingrett Sporveien, og Alstom har anket dommen til Borgarting lagmannsrett.

Om lagmannsrettens vurdering

Lagmannsretten finner det klart at Sporveien brøt anskaffelsesregelverket da evalueringsmodellen ble endret etter at tilbudene var åpnet, og med det for øyet å sikre at laveste pris fikk bedre uttelling enn den opplyste evalueringsmodellen tilsa.

Det som i første rekke gjør lagmannsrettens dom interessant er derfor ikke vurderingen av om det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket, men betraktningene knyttet til ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng.

I sak E-16/16 Fosen-Linjen I fant EFTA-domstolen at håndhevelsesdirektivet for de klassiske sektorene, direktiv 89/665/EØF, art. 2 gir grunnlag for et rent rettsbruddsansvar. I sak E-7/18 Fosen-Linjen II snudde EFTA-domstolen, og fant at art. 2 ikke krever at ethvert brudd på anskaffelsesreglene i seg selv skal være tilstrekkelig til å utløse erstatningsansvar. Høyesterett utla EØS-retten slik at kravene som gjelder for statens ansvar ved brudd på EØS-retten generelt også gjelder ved brudd på anskaffelsesreglene, uavhengig av om det som kreves erstattet er den positive eller den negative kontraktsinteressen, jf. HR-2019-1801-A. Stikkordet i denne sammenheng er at bruddet på EØS-reglene må være «tilstrekkelig kvalifisert».

Vender vi tilbake til saken for lagmannsretten, kunne det vært temmelig enkelt å konstatere at de bruddene Sporveien hadde begått utløser erstatningsansvar. Det dreier seg imidlertid om en anskaffelse som reguleres av forsyningsforskriften, en forskrift som gjennomfører direktiv 2014/25/EU (forsyningsdirektivet) i norsk rett. Til dette direktivet er det knyttet et særskilt håndhevingsdirektiv, direktiv 92/13/EØF.

Lagmannsretten tar utgangspunkt i anskaffelsesloven § 10, som bestemmer at leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrifter gitt med hjemmel i den. Anskaffelsesloven § 10 sier imidlertid ikke noe om ansvarsnormen, og er forstått slik at i mangel på holdepunkter for noe annet, er ansvarsnormen sammenfallende med den EØS-retten krever. Når anskaffelsesloven § 10 anvendes i tilknytning til brudd på anskaffelsesreglene innenfor forsyningssektorene, må ansvarsnormen fastlegges i samsvar med hva håndhevingsdirektivet for disse sektorene krever, herunder art. 2 nr. 7.

Lagmannsretten forstår art. 7 nr. 2 slik at for så vidt gjelder erstatningsansvar for negativ kontraktsinteresse, krever direktivet et rent rettsbruddsansvar. Ansvarsnormen er dermed strengere overfor oppdragsgivere i forsyningssektorene enn i de klassiske sektorene. Det er ikke noe krav om at regelbruddet må være «tilstrekkelig kvalifisert».

Samtidig er kan hende de øvrige vilkårene mer lempelige, siden leverandøren må bevise at han hadde en «reell mulighet» for å bli tildelt kontrakten og at denne muligheten er redusert som følge av overtredelsen. I Fosen-Linjen formuleres spørsmålet om årsakssammenheng som «et spørsmål om tilbyderen hadde inngitt tilbudet hvis han hadde visst om feilen oppdragsgiveren har gjort», jf. HR-2019-1801-A avsnitt 131, og dette kan oppfattes som mildere norm overfor leverandøren enn den direktivet gir anvisning på. Se likevel annenvoterende, som i avsnittene 152 til 154 kan synes å legge et vurderingstema som ligger nær det som formuleres i håndhevelsdirektivet for forsyningssektorene til grunn. Lagmannsretten ser det imidlertid slik at håndhevelsesdirektivet for forsyningssektorene «innebærer en særregulering som i vesentlig grad avviker både fra det som gjelder for klassisk sektor og det som gjelder etter alminnelig norsk erstatningsrett».

Lagmannsretten vurderer også om det kan foreligge grunnlag for erstatning også i andre tilfelle enn dem direktivet gir anvisning på. Legger man normen etter HR-2019-1801-A til grunn, kan det være nærliggende å gjøre gjeldende, som Alstom gjorde, at det foreligger erstatningsansvar når det som her dreier seg om et så åpenbart og grovt brudd på anskaffelsesreglene at man ikke ville lagt inn tilbud om man hadde visst at Sporveien ville opptre som selskapet gjorde. Lagmannsretten finner imidlertid ikke grunnlag for dette, og ser heller ikke årsakskravet slik det er formulert i HR-2019-1801-A mer tilbydervennlig enn det som følger av håndhevelsesdirektivet for forsyningssektorene.

Ved vurderingen av om Alstom hadde noen reell mulighet til å få tildelt kontrakten, påpeker lagmannsretten at den ikke er kjent med at vurderingstemaet er klargjort i rettspraksis eller andre rettskilder. Det foreligger imidlertid atskillig praksis fra Underretten, som er behandlet av Sveinung Aas i Tap av reelle sjanser til inngå kontrakt med en offentlig oppdragsgiver, MarIus 507 (Sjørettsfondet 2018).

Lagmannsretten finner at Alstom ikke hadde noen reell mulighet til å tildeles kontrakten, dels fordi avvisningen av Alstom fra konkurransen var rettmessig, og dels fordi Alstom uansett hadde tapt for Siemens. I denne sammenheng er det vurderingen av avvisningen som i første rekke fortjener oppmerksomhet. Som vi husker fant KOFA at avvisningen ikke var rettmessig, under henvisning til at budsjettet ikke var tilstrekkelig kvalitetssikret forut for utlysningen av ny konkurranse. Lagmannsretten er ikke enig med KOFA i at det kan stilles slike kvalitetskrav til Oslo bystyres budsjetter, og fremhever at hvor mye penger som avsettes til et prosjekt er en politisk beslutning og en prioriteringssak som ikke kan overprøves av domstolene.

FA