Redaktører: Emma Osnes Eliassen, Erlend Smith Elgesem, Edith Meek Allern
Høyesterett avsa 8. desember 2025 dom i anken over Borgarting lagmannsretts dom 13. desember 2024. Saken avgjør spørsmålet om Oslo kommune hadde adgang til å avgrense kretsen av mulige leverandører av drift av inntil 800 langtidsplasser på sykehjem til ideelle organisasjoner.
Sakens bakgrunn
Spørsmålet om EØS-avtalen tillater at en oppdragsgiver avgrenser kretsen av mulige leverandører av nærmere angitte helse- og omsorgstjenester til bare å omfatte ideelle organisasjoner, har vært gjenstand for en viss usikkerhet. I NOU 2014: 4 la flertallet til grunn at direktiv 2014/24/EU, anskaffelsesdirektivet, ikke unntok kontrakter til ideelle organisasjoner fra sitt virkeområde. I en utredning for Nærings- og fiskeridepartementet, også denne fra 2014, la Fredrik Sejersted – da professor ved UiO - til grunn at anskaffelsesdirektivet heller ikke tillot at kretsen av potensielle leverandører ble avgrenset slik at den bare omfattet ideelle leverandører. Dette ble så vidt berørt i forarbeidene til gjeldende anskaffelseslov, jf. Prop. 51 L (2015-2016). Under Stortingsbehandlingen fremholdt næringskomiteen at de norske anskaffelsesreglene må sikre at kontrakter om kjøp av helse- og sosialtjenester kan inngås etter konkurranse reservert for ideelle organisasjoner, «hvor EØS-retten åpner for det». Dette fikk så sitt konkrete utslag i anskaffelsesloven § 7a, som pålegger departementet å gi særskilte regler om anskaffelser av helse- og sosialtjenester. Pålegget ble fulgt opp i 2018 med anskaffelsesforskriften § 30-2a, etter at Nærings- og fiskeridepartementet hadde innhentet en ny utredning om handlingsrommet for bruk av ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester, denne gangen fra advokat Karin Fløistad. Anskaffelsesforskriften § 30-2a gir, i tråd med anbefalingene fra Fløistad, oppdragsgiver adgang til å reservere retten til å delta i konkurranse om nærmere angitte helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner dersom nærmere vilkår knyttet til så vel formålet med anskaffelsen som organisasjonene er tilfredsstilt.
Oslo kommune benyttet seg av den adgangen anskaffelsesforskriften § 30-2a gir, og kunngjorde i november 2020 konkurranse om anskaffelse av leie- og tjenesteytingsavtaler for inntil 800 langtidsplasser på sykehjem. Konkurransen om tjenestedelen – driften av sykehjemmene og sykehjemsplassene, var forbeholdt ideelle organisasjoner.
Stendi AS og Norlandia Care Norge AS, som ikke er ideelle organisasjoner, reiste sak ved Oslo tingrett i februar 2021, og krevde dom for at Oslo kommune var uberettiget til å forbeholde konkurransen om tjenestedelen for ideelle organisasjoner. Tingretten innhentet tolkningsuttalelse fra EFTA-domstolen. Denne forelå som dom i sak E-4/22 Stendi og Norlandia 28. mars 2023, og er omtalt i EuroRett nr. 7 2023 (EUR-2023-7-2). EFTA-domstolen fant her at anskaffelsesdirektivet ikke er til hinder for en bestemmelse som anskaffelsesforskriften § 30-2a, forutsatt at direktivets krav om åpenhet og innsyn respekteres, og
«in order to comply with the principle of equal treatment, the legal and contractual framework within which the activity of those organisations is carried out must actually be grounded in the principles of universality and solidarity, which are inherent to a social welfare system, as well as in reasons of economic efficiency and suitability, and contribute effectively to the social purpose and objectives of solidarity and budgetary efficiency on which that system is based.» (avsnitt 86).
Tingretten fant at vilkårene for å reservere kontraktene for ideelle organisasjoner ikke var tilfredsstilt, dels fordi reservasjonen etter tingrettens oppfatning ikke oppfylte vilkåret om budsjettmessig effektivitet, og dels fordi en reservasjon ikke fremsto som et nødvendig eller forholdsmessig tiltak. Også Borgarting lagmannsrett fant i favør av saksøkerne, likevel slik at et mindretall av dommerne i lagmannsretten ville frifinne Oslo kommune.
Høyesteretts vurdering
Høyesterett innleder med en oversikt over det norske lov- og forskriftsarbeidet, og finner at det sentrale vurderingstemaet etter forskriften § 30-2a er om begrensningen av konkurransen til bare å omfatte ideelle organisasjoner bidrar til «å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet». Disse kriteriene, påpeker Høyesterett, må tolkes i lys av EØS-rettens regler om adgangen til å reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle leverandører.
Høyesterett går deretter over til å redegjøre for de EØS-rettslige skrankene for reservasjon. Denne redegjørelsen starter med at de EØS-rettslige utgangspunktene etableres, før oppmerksomheten dreies mot EFTA-domstolens tolkningsuttalelse, E-4/22 Stendi og Norlandia. Etter å ha påpekt at EFTA-domstolens avgjørelse ikke er fri for enkelte – i det minste tilsynelatende – indre spenninger og motsetninger, tar Høyesterett for seg kravene som stilles til tjenestene, til de ideelle aktørene og at begrensningen av konkurransen må bidra til «budsjettmessig effektivitet». Til slutt i denne delen av dommen vurderer Høyesterett om det gjelder et forholdsmessighetskrav. På denne måten rydder Høyesterett godt opp i de spørsmålene EFTA-domstolens tolkningsuttalelse etterlater eller gir opphav til.
Kravet til tjenestene
Det er ikke alle helse- og sosialtjenester som kan forbeholdes ideelle organisasjoner. De tjenestene det er tale om må bygge på prinsipper om universalitet og solidaritet, noe som innebærer at det må dreie seg om tjenester som i prinsippet er tilgjengelige for dem som har behov for dem, uavhengig av økonomisk evne og inngå i et velferdssystem. Det må dreies seg om tjenester til fellesskapets beste.
Kravet til aktørene
De konkurransen reserveres for må være ideelle aktører. I dette ligger at det er tale om foretak som ikke drives av et profittmotiv, men der det overskudd driften gir pløyes tilbake til de sosiale målene av allmenn interesse foretaket forfølger. Dette utelukker ikke at foretaket kan forfølge økonomiske hensyn og likevel kvalifisere som ideell, men slike hensyn kan ikke være dominerende.
Kravet om at begrensningen av konkurransen skal bidra til «budsjettmessig effektivitet»
EFTA-domstolens tolkningsuttalelse kunne etterlate det inntrykk at det kreves at anskaffelsen må bli rimeligere ved å reservere den til ideelle aktører. Høyesterett finner det klart at det ikke kan forstås slik, og støtter seg her på EU-domstolens praksis. Kjernen i kravet er at begrensningen av konkurransen til ideelle aktører faktisk bidrar til det sosiale målet og de solidaritetsmålene som begrunner avgrensningen, og vurderingen må skje i lys av det skjønnsrommet EØS-statene har ved organiseringen av sine sosial- og velferdstjenester.
Forholdsmessighetskravet
Forholdsmessighetskrav, i betydningen et krav om forholdsmessighet mellom de mål som forfølges og det tiltak som treffes for å realisere disse, avgrensningen av konkurransen til bare å omfatte ideelle aktører sto sentralt både i tingretten og lagmannsretten. Høyesterett finner imidlertid ikke grunnlag for å oppstille noe slikt krav.
Den konkrete rettsanvendelsen
Høyesterett finner at de ytelsene anbudskonkurransen gjaldt var universelle og solidariske helse- og sosialtjenester som inngår i det norske velferdssystemet. De aktørene som ble tildelt kontrakter i konkurransen er alle ideelle organisasjoner som har til formål å tjene allmenne sosiale interesser, og har ikke til formål å oppnå økonomisk utbytte til fordel for eiere eller andre rettighetshavere.
Høyesterett understreker at det ikke er påvist noe i konkurransegrunnlaget eller kontraktene som er inngått som ikke i tilstrekkelig grad sikrer at kravene som stilles for å kvalifisere som ideell aktør ikke vil bli oppfylt gjennom kontraktsperioden, og at det var avvisningsgrunn om det ble levert tilbud som oversteg kostnadene ved å utføre tjenestene i egenregi.
Høyesteretts konklusjon
Oslo kommunens vedtak om å reservere anbudskonkurransen for drift av sykehjemsplassene for ideelle aktører ble gjennomført i samsvar med anskaffelsesreglene, og Oslo kommune skal frifinnes.
FA