Saken omhandler

Borgarting lagmannsrett avsa den 22. desember 2025 dom i sak LB-2025-26330. 

Sakens bakgrunn 

Den 7. oktober 2022 kunngjorde Utdanningsetaten i Oslo en åpen anbudskonkurranse om en rammeavtale for levering av IKT-tjenester til alle skoler i Oslo. Kontraktens anslåtte verdi var 50 millioner kroner, med varighet på to år, men med mulighet til forlengelse på ett pluss ett år. Kontrakten gjaldt lokale IKT-oppgaver ved den enkelte skole, som ikke ble dekket av den sentrale driftsavtalen med CGI. Arbeidsoppgaver under kontrakten inkluderte blant annet «distribusjon av brukernavn og passord, installasjon av utstyr, teknisk oppsett i forbindelse med eksamen, og å melde inn og følge opp feil mot driftsleverandøren CGI». Oppgavene forutsatte tilstedeværelse på den enkelte skole. Tildelingen skulle skje til den beste tilbyderen vurdert etter kriteriene «pris» og «kvalitet», der kriteriene hadde lik vekt. 

Ved tilbudsfristens utløp hadde tre leverandører inngitt tilbud. Sagene Data As ble utnevnt som vinner, mens Experis kom på andre plass. Experis påklagde tildelingsbeslutningen, og anførsel av at Sagene Data skulle blitt avvist på grunn av at de ikke oppfylte kvalifikasjonskravet «god gjennomføringsevne» og at tildelingskriteriet «kvalitet» var vurdert uriktig. Som følge av dette foretok Utdanningsetaten en ny evaluering, og justerte poengsummene noe. Likevel beholdt Sagene Data førsteplassen, og Experis ble rangert som nummer to. Experis krav om midlertidig beføyning ble ikke tatt til følge. Oslo kommune inngikk kontrakt med Sagene Data i mars 2023. 

Experis fremla klage for KOFA, der de anførte at Sagene Data ikke oppfylte kvalifikasjonskravet «god gjennomføringsevne», og skulle vært avvist. KOFA ga Experis medhold. I mars 2024 reiste Experis sak for Oslo tingrett med krav om erstatning for inntektstap på 11,5 MNOK. Etter at Experis vant frem med kravet i tingretten, anket Oslo kommune saken til lagmannsretten. 

Lagmannsrettens vurdering 

Anskaffelsesloven § 10 slår fast at en leverandør har krav på erstatning for tap som skyldes brudd på loven eller forskrifter gitt i medhold av loven. For at vilkåret om ansvarsgrunnlag skal være oppfylt, må det foreligge et tilstrekkelig kvalifisert brudd på regelverket. 

Lagmannsretten tar først stilling til om Sagene Data skulle ha blitt avvist fra konkurransen fordi det ikke oppfylte kvalifikasjonskravet «god gjennomføringsevne». 

Siden anskaffelsens verdi befinner seg over EØS-terskelverdi, kommer anskaffelsesforskriften (FOA) del III til anvendelse. 

Et kvalifikasjonskrav er et minimumskrav som skal sikre at leverandøren har evne til å levere det kontrakten krever. Oppfyller ikke leverandøren kvalifikasjonskravet, skal den avvises, jf. FOA § 24-2 første ledd bokstav a.

Av FOA § 16-1 fremgår det at oppdragsgiver blant annet kan stille kvalifikasjonskrav som gjelder «tekniske og faglige kvalifikasjoner». I tillegg må kravene «ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen». Kravet om «god gjennomføringsevne» knytter seg til dette kravet. 

Lagmannsretten går så over til den konkrete tolkningen av «god gjennomføringsevne», og slår fast at det viser til en bred og skjønnsmessig vurdering av leverandørens evne til å gjennomføre avtalen. Når kvalifikasjonskravet «god gjennomføringsevne» leses i sammenheng med dokumentasjonskravet, fremgår det at leverandøren, for å oppfylle kvalifikasjonskravet, må gi en oversikt over «personell som [ville] bli benyttet» i kontrakten og en beskrivelse av sin «samlede kompetanse» som var relevant for kontrakten. Skulle leverandøren være kvalifisert, måtte den tilby et tilstrekkelig kvalifisert personell, samt ha en tilstrekkelig god samlet kompetanse for kontrakten. 

Lagmannsretten finner at det måtte tilbys mer enn tre til fire IKT-ansvarlige for å oppfylle dokumentasjonskravet. I tillegg må leverandøren, i den fremlagte dokumentasjonen, sannsynliggjøre at den ville ha tilstrekkelig kvalifisert personell ved rammeavtalens oppstart. Dette innebærer derfor at leverandøren må gi en oversikt over personell og den samlede kompetansen som var tilgjengelig på tilbudstidspunktet eller som ville være tilgjengelig på oppstartstidspunktet. Dette innebar at leverandøren måtte gi informasjon på at den hadde slags råderett over ressursene på tilbudstidspunktet. 

Sagene Data tilbydde til sammen 23 tilgjengelige ressurser, hvorav 7 var IKT-ansvarlige. Imidlertid var bare 11 ansatt i selskapet på tilbudstidspunktet. Av disse 11 var 3–4 IKT-ansvarlige. Lagmannsretten finner at det ikke er fremlagt nok bevis for at Sagene Data hadde råderett over de andre ressursene. Lagmannsretten konkluderer med at Sagene Data ikke oppfylte kvalifikasjonskravet «god gjennomføringsevne», og derfor skulle ha blitt avvist. 

Lagmannsretten tar så for seg spørsmålet om bruddet gir grunnlag for erstatningsansvar. Det avgjørende for både inntektstap og tapte utgifter er om det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert brudd». 

Deretter uttales det at EU-rettens vilkår for statsansvaret gjelder tilsvarende for brudd på offentlige anskaffelser. En norm som oppstiller ansvar for tilstrekkelig kvalifisert brudd, er ansett for å tilfredsstille EØS-rettens krav. Under henvisning til EU-domstolens og EFTA-domstolens praksis, fremheves det at hvorvidt det foreligger et tilstrekkelig kvalifisert brudd beror på en helhetsvurdering. Et brudd vil blant annet være tilstrekkelig kvalifisert hvis oppdragsgiver har åpenbart og grovt har overskredet grensene for sitt skjønn. Videre er relevante momenter blant annet hvor klar og presis regelen som er overtrådt er, hvor vidt skjønn myndighetene har ved anvendelsen av den overtrådte bestemmelsen, om bruddet er begått forsettlig eller ikke, om en rettsvillfarelse er unkyldelig, om EU- eller EFTA-institusjonenes holdning har medvirket til bruddet, jf. forente saker C-46/93 og C-48/93 Brasserie du Pêcheur avsnitt 56.

Terskelen vil ikke være overskredet dersom oppdragsgiver har utøvet alminnelig aktsomhet, jf. sak C-123/18 P HTTS avsnitt 43. Ansvaret forutsetter ikke uaktsomhet, men momentene i en uaktsomhetsvurdering er likevel relevante, se HR-2019-1801-A Fosen Linjen avsnitt 110 flg.

Lagmannsretten kommer, under tvil, til at bruddet ikke er tilstrekkelig kvalifisert. I vurderingen legges det avgjørende vekt på at tingretten, i forføyningssaken, kom til at kommunen ikke hadde brutt regelverket, og at den ikke ga uttrykk for noen tvil. Til tross for at lagmannsretten kom til en annen konklusjon enn tingretten, kunne ikke oppdragsgiver klandres for å ha lagt kjennelsen til grunn. At Experis ikke hadde anket kjennelsen, taler også for at terskelen ikke er overskredet. 

Lagmannsrettens konklusjon 

Oslo kommune frifinnes. 

Anskaffelsesdirektivene er innlemmet i EØS-avtalens vedlegg XVI, og blant annet gjennomført i lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven). 

EOE