Spørsmålet i saken
Den 7. oktober 2026 avsa EFTA-domstolen en rådgivende uttalelse i sak E-25/25 AE og YM. Saken gjaldt for det første tolkningen av «rett nedstigende linje», jf. direktiv 2004/38/EF [unionsborgerdirektivet] artikkel 2 nr. 2 bokstav c. For det andre gjaldt saken spørsmålet om det er i strid med EØS-avtalen artikkel 28 å nekte å registrere en foreldre-barn-relasjon der barnet er født ved surrogati i utlandet, når foreldrerelasjonen er anerkjent og registrert i folkeregisteret i en annen EØS-stat.
Sakens bakgrunn
Saksøkerne AE og YM er gift i et likekjønnet ekteskap. AE er islandsk, svensk og amerikansk statsborger. YM er fransk og amerikansk statsborger. Under et opphold i USA fikk de i 2024 to barn ved hjelp av to surrogatmødre. SM er AEs biologiske barn, og TM er YMs biologiske barn.
Ektefellene og barna flyttet til Sverige, hvor de bor i dag. Begge barna har svensk statsborgerskap. I tillegg er den amerikanske avgjørelsen om at AE og YM er foreldre til begge barna anerkjent og registrert i Sverige.
Ektefellene har søkt om at barna skal få islandsk statsborgerskap, og at foreldreskapet skal anerkjennes og registreres i det islandske folkeregisteret. Islandske myndigheter avslo søknaden som gjaldt å registrere TM som AEs barn, og søknaden om statsborgerskap for TM, med den begrunnelse at surrogati er forbudt i Island. AE kunne etter islandsk lov ikke være far til TM.
AE undersøkte derfor muligheten for å adoptere TM etter islandsk rett. Dette var vanskelig når de bodde i Sverige.
Som følge av forholdene i saken har Reykjavík distriktsdomstol forelagt to spørsmål for EFTA-domstolen.
Det første spørsmålet er om en EØS-stat må anerkjenne en foreldrerelasjon som nyter juridisk anerkjennelse i en annen EØS-stat, jf. unionsborgerdirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav c.
Det andre spørsmålet er om det å nekte å registrere en juridisk foreldrerelasjon i nasjonalregisteret i et slikt forhold denne saken gjelder, er i strid med retten til fri bevegelse for arbeidstakere, jf. EØS-avtalen artikkel 28.
EFTA-domstolens vurdering
Unionsborgerdirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav c
EFTA-domstolen innleder med å vise til at retten til fri bevegelighet av personer er en av de grunnleggende og fundamentale rettighetene i det indre marked, og en del av kjernen i EØS-avtalen, jf. EØS-avtalen artikkel 1 nr. 2 bokstav b. Denne retten er imidlertid ikke ubetinget, men underlagt de vilkårene og begrensningene som følger av EØS-avtalen.
EFTA-domstolen viser videre til at unionsborgerdirektivet legger opp til et system for graduert rett til opphold i en vertsstat. Oppholdet kulminerer til slutt i varig oppholdsrett.
Unionsborgerdirektivet kommer til anvendelse på alle EØS-borgere som oppholder seg i en annen medlemsstat enn den de er statsborger i, og deres familiemedlemmer, jf. artikkel 3. Artikkel 2 nr. 2 bokstav c definerer «familiemedlem» som blant annet slektninger i «rett nedstigende linje» som er under 21 år.
Unionsborgerdirektivet artikkel 2 nr. 2 må gis en selvstendig og ensartet tolkning i hele EØS.
EFTA-domstolen uttaler at ordlyden «rett nedstigende linje» [«descendant» i den engelske utgaven] sikter til en biologisk relasjon. Det er imidlertid sikker rettspraksis at ordlyden må tolkes i lys av bestemmelsens formål, som er å legge til rette for utøvelsen av retten til fri bevegelighet på medlemsstatenes territorium. Unionsborgerdirektivet artikkel 2 nr. 2 må derfor tolkes bredt.
Som følge av dette må «rett nedstigende linje» omfatte både biologiske og juridiske foreldre-barn-relasjoner. Et barn i en juridisk foreldre-barn-relasjon blir følgelig å anse som et «familiemedlem». At barnet i saken er født gjennom surrogati i et tredjeland endrer ikke denne konklusjonen.
EFTA-domstolen uttaler videre at EØS-retten må tolkes i lys av grunnleggende rettigheter, som er en integrert del av generelle prinsipper i EØS. Bestemmelser i EMK og EUs charter om grunnleggende rettigheter, og praksis fra EMD og EU-domstolen er relevant for å fastlegge innholdet i EØS-rettens grunnleggende rettigheter.
I denne saken er retten til respekt for privatlivet og familielivet etter EMK artikkel 8 og charteret artikkel 7 relevant. Videre er barns rettigheter som sikret ved FNs konvensjon om barnets rettigheter og charteret artikkel 24 relevante.
Det følger av praksis fra EMD at en generell og absolutt umulighet for å få anerkjent en foreldre-barn-relasjon mellom den tiltenkte forelder og et barn som er født av surrogatmor, er uforenelig med barnets rett til respekt for privatlivet. Hensynet til barnets beste kan imidlertid tale mot å anerkjenne foreldrerelasjonen, for eksempel som et vern mot risiko for overgrep. Etter EMDs praksis må derfor enhver situasjon vurderes konkret.
I denne saken er det allerede foretatt en slik konkret vurdering av svenske myndigheter. Unionsborgerdirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav c omfatter surrogatbarn som er anerkjent i en annen EØS-stat.
Rett til fri bevegelighet for arbeidstakere
Det neste spørsmålet vurderes med utgangspunkt i AEs rett til fri bevegelighet ettersom AE har benyttet seg av fri bevegelighet og arbeider i Sverige etter EØS-avtalen artikkel 28.
EFTA-domstolen innleder med å vise til at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle tiltak som gjelder barn.
Etter EØS-avtalen artikkel 28 har en EØS-borger rett til å reise fritt på medlemsstatenes område for å ta arbeid. Tiltak som hindrer eller gjør det mindre attraktivt å utøve denne retten er forbudt.
Retten til fri bevegelighet etter EØS-avtalen artikkel 28 omfatter også en rett til å leve et normalt familieliv sammen med familiemedlemmene sine både i vertsstaten, og i hjemstaten ved retur.
Utgangspunktet er at kompetansen til å gi regler om foreldreskap, erverv og tap av statsborgerskap og surrogati ligger hos EØS-statene. EØS-statene må likevel anvende kompetansen i samsvar med EØS-retten.
EFTA-domstolen viser til at foreldre-barn-relasjonen i saken er anerkjent i Sverige. En nektelse av å registrere og anerkjenne foreldreskapet i en annen EØS-stat, vil hindre retten til fri bevegelighet etter EØS-avtalen artikkel 28.
Statusen som familiemedlem danner grunnlaget for en rekke rettigheter etter EØS-retten og nasjonal rett. Dersom et familieforhold som er etablert i en annen EØS-stat ikke anerkjennes, kan dette skape alvorlige hindringer for utøvelsen av familielivet i personens hjemstat. Dette kan være usikkerhet knyttet til barnets oppholdsrett, uklarhet rundt foreldreansvaret eller uklarhet om trygderettigheter. Manglende anerkjennelse av foreldrerelasjonen vil også kunne få konsekvenser på familie- og arverettsområdet, særlig dersom foreldrene skiller seg.
Barnet plasseres også i en tilstand med rettslig usikkerhet knyttet til identitet. Det blir vanskeligere å få islandsk statsborgerskap, å bosette seg på Island, og dersom en forelder dør oppstår spørsmål om hvem som skal ta seg av barnet. Alle disse forholdene gjør retten til fri bevegelighet mindre attraktiv.
En nekting av å registrere foreldre-barn-relasjonen i det islandske registeret er følgelig en hindring av EØS-avtalen artikkel 28.
EFTA-domstolen vurderer videre om en slik restriksjon kan rettferdiggjøres. Dette krever at restriksjonen er begrunnet i allmenne legitime hensyn, er egnet til å nå det ønskede målet, og ikke gå lenger enn nødvendig for å oppnå det legitime hensynet.
Det islandske forbudet mot surrogati er begrunnet i hensynet til offentlig orden.
EFTA-domstolen uttaler at «offentlig orden» må tolkes strengt. Slike hensyn kan bare gjøres gjeldende dersom det er tale om en genuin og tilstrekkelig trussel mot grunnleggende samfunnsinteresser.
Det finnes ingen konsensus om hvordan man skal forholde seg til surrogati i EØS. Det følger av EMDs praksis at dersom et særlig viktig aspekt ved en persons identitet står på spill, slik som en foreldrerelasjon, er statenes skjønnsmargin normalt begrenset.
Spørsmålet om å anerkjenne en foreldre-barn-relasjon som allerede er anerkjent i en annen EØS-stat, omfatter flere forhold enn bare barnets identitet. Barnets rett til privatliv og spørsmål om hvem som har ansvar for barnet og dets velferd står også på spill. EFTA-domstolen uttaler at en anerkjennelse av en slik foreldrerelasjon ikke innebærer å anerkjenne surrogati, men derimot å sikre retten til fri bevegelighet.
Når en stat normalt ikke anerkjenner foreldrerelasjoner mellom foreldre og ikke-biologiske barn født i utlandet ved surrogati, må medlemsstatene lage egne rutiner for å anerkjenne denne relasjonen når forholdet faller inn under reglene om fri bevegelighet av personer. Statene har skjønn til å fastlegge slike rutiner. En av flere muligheter er transkripsjon av fødselsattester. Prosedyren for anerkjennelse må imidlertid ikke være uforholdsmessig vanskelig å gjennomføre.
EFTA-domstolen uttaler videre at et hensyn som begrunner en restriksjon må være i samsvar med grunnleggende rettigheter, slik som retten til familieliv og privatliv. EMD krever at statene må sørge for at det finnes en mulighet til å anerkjenne en juridisk foreldre-barn-relasjon der den ikke-biologiske forelderen er oppført som forelder på fødselsattesten etter bruk av surrogati.
Etter EØS-retten er statene ikke forpliktet til å registrere opplysninger fra slike fødselsattester, men statene må ha virkemidler som ivaretar barnets beste.
Hvilke alternative tiltak som finnes på Island må den foreleggende rett avgjøre. Én mulighet er adopsjon, så lenge dette er praktisk mulig mens familien bor i Sverige og ikke tar for lang tid. Dersom det ikke er mulig å adoptere TM mens familien oppholder seg i Sverige, vil det ikke være tilstrekkelig.
Det eneste formålet som kan rettferdiggjøre et inngrep i barnets rett til privatliv er behovet for å beskytte barnet. Barnets beste innebærer ikke bare retten til privatliv, men også en rett til beskyttelse mot eventuelle overgrep som kan oppstå ved surrogati. Det må følgelig foretas en konkret helhetsvurdering.
I denne saken er familiens biologiske bånd, svenske myndigheters anerkjennelse av foreldrerelasjonen, om anerkjennelse kan gjennomføres på en annen tilfredsstillende måte, og andre hensyn knyttet til barnets beste relevante momenter i helhetsvurderingen.
EFTA-domstolens konklusjon
Unionsborgerdirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav c omfatter surrogatbarn som er anerkjent i en annen EØS-stat.
Det er i strid med EØS-avtalen artikkel 28 å nekte å registrere en foreldre-barn-relasjon der barnet er født ved surrogati i utlandet, når foreldrerelasjonen er anerkjent og registrert i folkeregisteret i en annen EØS-stat, dersom slik registrering er den eneste effektive måten å sikre anerkjennelse av forholdet mellom EØS-borgeren og barnet når de vender tilbake til hjemstaten.
Direktiv 2004/38/EF [unionsborgerdirektivet] er tatt inn i EØS-avtalens vedlegg V og VIII, og gjennomført i norsk rett ved lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) kapittel 13 og § 2.
EØS-avtalen artikkel 28 gjelder som norsk lov, jf. lov 27. november 1992 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) m.v. (EØS-loven) § 1.
Blant EØS-rettsjurister er det diskutert hvorvidt EUs charter om grunnleggende rettigheter er bindende i EØS-retten. Etter sak E-28/25 Skatturinn har Tarjei Bekkedal uttalt at charteret er bindende i EØS på lik linje som EMK. I E-25/25 uttaler EFTA-domstolen det samme om charteret som den gjorde i Skatturinn. Herdis Helle har tatt til motmæle, og leser avgjørelsene annerledes. I saken uttaler EFTA-domstolen at charteret gir veiledning for fastleggelsen av EØS-rettens grunnleggende prinsipper. Domstolen sier imidlertid ikke eksplisitt at charteret har vekt på lik linje som EMK. Se Bekkedals kommentar i Rett24 her (lest 12.10.2026), Helles svar her (lest 21.10.2026) og Euroretts omtale av E-28/25 Skatturinn her (EUR-2026-16-5).
CH