BAKGRUNN (fra departementets EØS-notat, sist oppdatert 12.3.2012)

Sammendrag av innhold
Direktivet gjelder for kontrakter som omfattes av det klassiske innkjøpsdirektivet (de alminnelige anskaffelsesreglene i EU) og av forsyningsdirektivet (regler for anskaffelser i sektorene vann- og energiforsyning, transport og posttjenester). Direktivet endrer i direktivene 89/665/EØF og 92/13/EØF.

Formålet med det nye direktivet er å øke effektiviteten av håndhevelsesreglene for innkjøpsregelverkene. Dette skjer ved å harmonisere medlemslandenes håndhevelsesregler og stimulere leverandører til økt deltagelse i konkurransen om offentlige anskaffelser gjennom å sikre bedre inngrepmuligheter før offentlige kontrakter inngås. Det nye direktiv har også særlig fokus på håndhevelse vedrørende ulovlige direkteanskaffelser. 

Innhold
I klassisk sektor innebærer de nye håndhevelsesreglene i hovedsak følgende nye elementer: 

Karensperiode, jf. ny artikkel 2 a
Det innføres en karensperiode på minimum 10 dager (ved bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler)/ minimum 15 dager (ved bruk av andre kommunikasjonsmidler) fra det tidspunkt leverandørene som har deltatt i en konkurranse blir varslet om oppdragsgivers tildelingsbeslutning, og til kontrakt kan inngås. Dette innebærer at oppdragsgiver, etter han har besluttet hvem han vil inngå kontrakt med, må vente med å signere kontrakten til karensperioden har utløpt. Dette skal gi andre leverandører tid og mulighet til å påklage oppdragsgivers beslutning. 

Det kan gjøres unntak fra krav til karensperiode for kontrakter som lovlig kan tildeles uten forutgående kunngjøring av konkurranse, kontrakter der det bare finnes én leverandør og tildeling av kontrakter basert på en rammeavtaler eller et dynamisk innkjøpssystem, jf. ny artikkel 2 b. 

Innføring av suspensjonsplikt, jf. ny artikkel 2, stk. 3
Det innføres en bestemmelse om midlertidig suspensjon ved klage til et klageorgan som er uavhengig av oppdragsgiver. Dette innebærer at oppdragsgiver ikke må inngå kontrakt i denne perioden. Suspensjonen varer inntil klageorganet har truffet avgjørelse om krav om midlertidig forføyning eller tatt materielt stilling til klagen. Suspensjonen opphører tidligst ved utløpet av karensperioden. Denne bestemmelsen har til formål å gi nasjonale klageinstanser en reel mulighet for å behandle en klage innen kontrakt inngås. 

Plikt til først å klage til oppdragsgiver, jf. artikkel 1, stk. 5.
Medlemsland kan innføre bestemmelser som krever at klager først ber om klagebehandling hos oppdragsgiver. I så fall må dette føre til suspensjon av mulighet til kontraktssignering. Suspensjonstiden skal minst vare i 10/15 dager fra oppdragsgivers svar på klagen.

Ny rettsvirkning kalt "uten virkning", jf. ny artikkel 2 d
Det innføres en ny rettsvirkning kalt "uten virkning" for kontrakter som er inngått gjennom alvorlige brudd på innkjøpsregelverket. Dette gjelder en rekke tilfeller der oppdragsgiver har inngått kontrakt uten først å vente i suspensjonsperioden eller karensperioden, og ved kontrakter inngått gjennom ulovlige direkteanskaffelser. 

Følgene av at kontrakten anses for å være uten virkning overlates til nasjonal gjennomføring. Det kan således fastsettes i nasjonal rett hvorvidt kontrakten skal anses "uten virkning" ex tunc (tilbakevirkende) eller ex nunc (for fremtiden). Hvis en velger ex nunc, skal dette kombineres med alternative sanksjoner (bot eller forkorting av kontrakt).

Medlemsstatene kan fastsette at klageinstansen allikevel i særlige tilfeller ikke skal betrakte en kontrakt som værende uten virkning, dersom visse vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontraktens virkninger. I slike tilfeller skal det anvendes alternative sanksjoner. 

Det kan videre gjøres unntak fra rettsvirkningen "uten virkning" dersom oppdragsgiver kunngjør en frivillig intensjonskunngjøring for direkte inngåtte kontrakter og venter i minst 10 dager før kontrakten signeres. Direktivet angir spesifikke regler for en slik frivillig kunngjøring, jf. artikkel 3 a. 

Likeledes kan det gjøres unntak for kontrakter tildelt gjennom "minikonkurranse" innenfor parallelle rammeavtaler og spesifikke kontrakter basert på et dynamisk innkjøpssystem der oppdragsgiver har respektert en 10/15 dagers karensperiode etter begrunnet tildelingsbeslutning er sendt.

Alternative sanksjoner, jf. artikkel 2 e
I tilfeller av mindre alvorlige brudd kan medlemsstatene i stedet for å innføre rettsvirkningen uten virkning velge å innføre alternative sanksjoner som bot og forkorting av kontraktsperioden. Det nevnes uttrykkelig at skadeerstatning ikke er en passende sanksjon. Medlemsstatene kan i slike tilfeller la valget av sanksjon være opp til klageorganets skjønn. 

Klagefrist, jf. artiklene 2 c og 2f
Håndhevelsesdirektivet åpner for at medlemsland kan innføre visse klagefrister og tidsfrister for at rettsvirkningen uten virkning skal kunne oppnås. 

I forsyningssektoren innebærer de nye håndhevelsesreglene i hovedsak de samme endringene som gjelder for den klassiske sektoren. Dette innebærer blant annet innføring av karensperiode og midlertidig suspensjonsplikt, innføring av rettsvirkningen "uten virkning" og alternative sanksjoner, og mulighet for innføring av klagefrist. 

Medlemsland har fremdeles mulighet til å ha særlige regler om midlertidig forføyning i forsyningssektoren, slik at det i stedet for stansning kan åpnes for å ilegge oppdragsgiver mulkt. 

Særlige regler om attestering og forliksprosedyre oppheves. 

Merknader

Rettslig grunnlag
Direktivet er fremmet med henvisning til artikkel 95 i EF-traktaten.

Gjeldende norsk lovgivning og norsk politikk
Regler om håndhevelse og prosedyrebestemmelsene om offentlige anskaffelser som følger av EØS-avtalen er gjennomført i norsk rett ved lov om offentlige anskaffelser (LOV-1999-16-07-69) med senere endringer samt forskrift om offentlige anskaffelser (FOR- 2006-04-07-402) og forskrift om innkjøpsregler for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon (FOR-2006-04-07-403) med senere endringer. 

Håndhevelsesbestemmelsene slik implementert i Norge i dag er at leverandører, eller andre med rettslig interesse, som mener at oppdragsgiver har brutt prosedyrebestemmelsene kan reise sak for domstolene, herunder begjære midlertidig forføyning. Retten kan bare gripe inni prosessen i tiden før kontrakt er inngått. Etter dette tidspunktet må leverandørene nøye seg med å rette et krav om erstatning mot oppdragsgiver. 

Det er i tillegg opprettet en uavhengig klagenemnd for offentlige anskaffelser med rådgivende kompetanse (KOFA), jf § 7 a i lov om offentlige anskaffelser. Formålet med opprettelsen var å effektivisere håndhevelsen av anskaffelsesregelverket gjennom å styrke håndhevelsesapparatet, etablere en mulighet for å løse tvister raskt og smidig (lave prosesskostnader) og dermed på et lavere konfliktnivå, og at organet skulle være et bidrag til informasjons- og kompetanseoppbyggingen. 

KOFA kan utelukkende uttale seg rådgivende vedrørende løsning av tvister. KOFA kan likevel fatte vedtak om overtredelsesgebyr i saker om ulovlige direkte anskaffelser, jf. lovens § 7 b. Disse avgjørelsene kan overprøves av domstolen i første instans. Nærmere regler for KOFA er gitt i forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOR-2002-11-15-1288). 

Etter dagens regelverk blir håndhevelsen i henhold til håndhevelsesdirektivet imidlertid utelukkende sikret gjennom domstolsapparatet, ikke gjennom KOFA. KOFA som rådgivende klagenemnd er således ikke ment å gjennomføre Norges folkerettlige forpliktelser. Heller ikke KOFAs adgang til å ilegge gebyr er ment å tilfredsstille noen av Norges forpliktelser etter håndhevelsesdirektivet. 

I Norge i dag har vi altså et tosporet klagesystem, et frivillig, ikke-bindende tilbud med bruk av KOFA, og et rettslig bindende håndhevelsesapparat ved bruk av domstolen. 

Behov for endringer av regelverket
Direktivet medfører behov for endringer i regelverket om offentlige anskaffelser. Det gjelder blant annet plikten til å innføre en fast karensperiode på minimum 10/15 dager [1], en suspensjonsplikt samt rettsvirkningen "uten virkning".

Økonomiske konsekvenser
Gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet antas å kunne få merkbare økonomiske og administrative konsekvenser. 

For oppdragsgiversiden antas det å påløpe utgifter knyttet til nødvendig styrking av innkjøpskompetansen for å unngå sanksjonene som skal innføres, samt utgifter knyttet til annullering av kontrakter, bøter og gjennomføring av nye innkjøpsprosesser i de tilfellene et klageorgan kommer til at innkjøpsprosedyrene er brutt. Det vil også påløpe kostnader knyttet til klagebehandling. Det vil også kunne påløpe kostnader knyttet til økte innkjøpspriser for det offentlige dersom leverandørmarkedet prissetter risikoen for at en kontrakt inngås ulovlig og kan annulleres. 

For leverandørsiden antas gjennomføringen også å kunne ha økonomiske konsekvenser. Det vil kunne påløpe mindre utgifter knyttet til deltakelse i konkurranser som ikke fører frem grunnet feil hos oppdragsgiver, men disse vil i en del tilfeller sannsynligvis kunne kreves erstattet hos oppdragsgiver. Leverandører risikerer også i visse tilfeller at en allerede inngått avtale blir kjent "uten virkning". 

Det vil kunne påløpe utgifter knyttet til eventuelle endringer av dagens klageordningsstruktur, samt endring av domstolens og/eller KOFAs saksbehandlingsprosedyrer og arbeidsbyrde. 

Behov for institusjonelle endringer
Det kan bli aktuelt med institusjonelle endringer i forhold til KOFA og forholdet mellom KOFA og domstolene. 

Vurdering
Gjennomføringen av flere av direktivbestemmelsene antas å reise komplekse juridiske problemstillinger, ikke bare på innkjøpsområdet men også vedrørende kontrakts- og erstatningsretten. Dette er særlig tilfellet for så vidt angår bestemmelsene om rettsvirkningen ”uten virkning”, idet denne bryter med alminnelig norsk kontraktsrett. Ordningen etablerer således en særregulering på området for offentlige anskaffelser. Innføringen av de nye håndhevelsesreglene kan påvirke hvilke typer av saker leverandørene ønsker behandlet, og hva slags organ de ønsker skal behandle disse. Det er nærliggende å vurdere hvorvidt KOFA bør få en rolle, eller om håndhevelsen etter det nye direktivet kun skal ligge til domstolen slik som i dag.

Dette tilsier at det bør trekkes inn eksperter for ulike fagområder og interessegrupper i arbeidet med å gjennomføre direktivet. Dette var også bakgrunnen for at det ble nedsatt et lovutvalg.

Status
Det nye håndhevelsesdirektivet ble vedtatt i EU desember 2007. EU-medlemsstatene hadde frist til å gjennomføre direktivet innen desember 2009. Rettsakten ble innlemmet i EØS-avtalen ved vedtak i EØS-komiteen 1. juli 2011.

I desember 2008 oppnevnte Kongen i statsråd et utvalg som skulle tilrettelegge gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet i norsk rett slik at det legges til rette for et helhetlig og velfungerende norsk håndhevelsessystem. Utvalgets rapport ble 16. april 2010 offentliggjort i skriftserien Norges offentlige utredninger (NOU). Rapporten ble sendt på høring med høringsfrist 20. september 2010.

Regjeringen la den 11. november 2011 frem forslag til gjennomføring av direktivet i Prop. 12 L (2011-2012)

[1] Etter det gjeldende norske regelverk skal oppdragsgiver i dag gi en skriftlig melding om hvem som skal tildeles kontrakten "i rimelig tid" før kontrakten signeres, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 22-4.