Kommisjonen vedtok en kommunikasjon om tilbakebetaling av ulovlig offentlig støtte 26.10.07, publisert i EF-tidende C 272 15.11.07 s.4. ESA vedtok retningslinjer basert på Kommisjonenes meddelelse 17.12.2008, se vedlegg.

Sammendrag av innhold

Innledning
Formålet med retningslinjene er å forklare Kommisjonens/ESAs målsettinger for å få implementert beslutninger om tilbakeføring av ulovlig støtte. I dette notatet tar vi utgangspunk ti ESAs retningslinjer.

Prinsipper for tilbakeføring av støtte
Prinsippene for tilbakekreving av ulovlig støtte er presisert i praksis fra EF-domstolen og kommisjonen. Mange av prinsippene som følger av gjeldende praksis, er nedfelt i de nye retningslinjene til ESA.

Protokoll 3 til avtale mellom EFTA statens om opprettelse av et overvåkningsorgan og en domstol (heretter kalt "prosedyreforordningen") fastsetter bl.a. at ESA har kompetanse og plikt til å kreve ulovlig støtte reversert, inklusive renter, se art. 14. To begrensninger i følger av prosedyreforordningen:

1. Reverseringen må ikke være i strid med et generelt rettsprinsipp i EF-retten (det er svært skjelden dette er tilfelle), se art. 14.
2. Kompetanse til å kreve reversering foreldes 10 år etter utbetaling. Fristen avbrytes ved "any action" fra Kommisjonen/ESA eller fra medlemsstaten på disses vegne overfor støttemottakeren, se art. 15.

Medlemslandene er bundet av ESAs vedtak om tilbakeføring, og plikter å gjennomføre beslutningen. Medlemslandene er forpliktet til lojalt å samarbeide med ESA, og sørge for at nasjonale prosedyrer medfører en effektiv og umiddelbar gjennomføring av tilbakebetalingskravet.

EF-domstolen har godtatt kun ett unntak fra tilbakebetalingskravet: Dersom det er absolutt umulig for medlemsstaten å få tilbakeført beløpet, kan dette frita. Dette unntaket har imidlertid vært tolket veldig restriktivt i rettspraksis. Manglende nasjonalt hjemmelsgrunnlag, tekniske problemer eller økonomiske vanskeligheter hos støttemottakeren har ikke vært godtatt av EF domstolen som absolutt umulighet. For å bevise at det foreligger absolutt umulighet, må medlemslandene bevise at de lojalt har forsøkt å etterleve ESAs beslutning, men at det faktisk ikke foreligger midler som kan tilbakeføres lenger. Se mer i retningslinjenes punkt 17-19.

Formål og målsettinger ved tilbakeføring av støtte

Formålet med å kreve ulovlig støte tilbakebetalt er å gjenoprette konkurransesituasjonen slik den var før støtten ble gitt. Reversering av ulovlig støtte anses ikke som noen sanksjon (straff), men en logisk konsekvens av at støtten er ulovlig. Krav om tilbakebetaling er derfor ikke uforholdsmessig.

ESAs rolle er å pålegge medlemslandet å kreve støtten tilbake. Det er altså medlemsstaten som har ansvaret for å gjennomføre tilbakebetalingen. Reversering må skje fra foretaket som nyter godt av støtten. EF-domstolen har også gitt noe veiledning om tilbakekreving fra andre enn opprinnelig støttemottaker. For eksempel der fordelen er ført videre i avtale under markedsvilkår, eller viderført til et suksessorforetak. Dersom det er mulig vil ESA identifisere mottakeren og kvantifisere støtteelementet.

I praksis har ESA tidligere satt en frist på to måneder for medlemsstaten til å informere om tiltakene som iverksettes. i Henhold til retningslinjene, vil ESA i fremtiden operere med to frister: Den første fristen vil settes til 2 måneder for medlemstaten til å informere ESA om hvilke tiltak som vil blir/er gjort for å sikre tilbakebetaling. Den andre fristen er satt til 4 måneder etter ikraftredelse av beslutningen (se ODA art. 36 3), og gjelder hvor lang tid medlemsstaten har på å gjennomføre selve tilbakebetalingen.

Dersom staten får alvorlige problemer med å overholde fristen, må ESA informeres og ESA vil vurdere om fristen skal forlenges (se retningslinjene punkt 42).

EØS regelverket bestemmer ikke hvilket organ som skal stå for gjennomføringen av tilbakeføringsvedtaket. Imidelrtid må hvert organ som er involvert i tilbakevetalingskravet, foreta ethvert nødvendig tiltak for å sikre en effektiv og rask gjennomføreing av tilbakebetalingskravet. Dersom støttemottaker ikke etterlever pålegget, skal staten søke umiddelbar håndheving etter nasjonal rett.

Ved reversering under støtteordninger skal medlemslandet identifisere hver enkelt støttemottaker og kvantifisere beløpet. Medlemslandene skal undersøke om støtten kunne bli tildelt lovlig under statsstøtteretningslinjene. De-minimis-reglene kan også komme til anvendelse. Dersom støttemottaker har betalt skatt på beløpet som er mottatt kan medlemslandene gjøre fradrag for betalt skatt i beløpet om tilbakekreves. Se mer om dette i retningslinjenes punkt 47-49.)

Dersom foretaket er insolvent er likvidasjon (konkurs) et alternativ til tilbakeføring. Staten må registrere tilbakebetalingskravet i boet og anke eventuelle vedtak om å fortsette det insolvente foretakets virksomhet utover fristene for tilbakebetaling. Staten må motsette seg at støtten kan videreføres ved salg av eiendeler under markedsverdi.

Konsekvenser av manglende gjennomføring av tilbakekrevingsvedtaket

Dersom medlemsstaten har store vanskeligheter med å gjennomføre tilbakeføringen kan ESA akseptere at midlene settes på en sperret konto som midlertidig løsning.

Dersom medlemsstaten ønsker å tildele ny lovlig støtte til samme støttemottaker (som har mottatt den tidligere ulovlige støtten), vil ESA kreve at medlemsstaten først gjennomfører utestående pålegg om tilbakeføring.

En fellende dok fra EFTA domstolen i en traktatsbrudd sak betyr at den berørte medlemsstaten har brutt EØS loven, og etter ODA artikkel 33 er den forpliktet til å rette seg etter dommen. Dersom traktatsbruddet fortsetter og private rettsubjekter dermed lider tap, kan disse reise erstatingssøksmål ved nasjonale domstoler. Så langt har Norge alltid innrettet seg lojalt etter EFTA domstolens avgjørelser.

Manglende etterlevelse kan føre til at ESA anlegger traktatsbruddssøksmål mot medlemsstaten ved EFTA-domstolen.

Merknader
Meddelelsen er en ikke-bindende rettsakt som kodifiserer eksisterende rettspraksis. ESAs kompetanse til å kreve ulovlig støtte tilbakeført, og å sette vilkår om tilbakekreving før ny støtte kan godkjennes, følger av gjeldende prosedyreregler og rettspraksis. Meddelelsen vil imidlertid binde ESAs egen praksis.

Sakkyndige instansers merknader
Spesialutvalget hadde ingen innvendinger mot retningslinjene. Ettersom retningslinjene ikke gjelder innføring av nytt regelverk som etablerer nye forpliktelser som skal innlemmes i EØS-avtalen ble den ikke sendt på høring.

Vurdering
Retningslinjene anses som relevante og akseptable. Retningslinjene er i stor grad en kodifisering av prinsippene som er utviklet i retts- og kommisjonspraksis, og gir en mer systematisk oversikt over gjeldende rett og planlagt policy. På visse punkter legger den opp til endringer i praksis (f.eks. fristene). Dette kan få konsekvenser for saker om tilbakekreving av støtte, i noen grad også saker om ny støtte.

- Nye tidsfrister

ESAs frist på 4 måneder for å gjennomføre tilbakebetalingen er ny. Det legges ikke opp til noe skille mellom tilbakeføring under støtteordnigner og enkelttildelinger. Det kan være meget tid- og ressurskrevende å kreve tilbake støtte som er gitt under generelle ordninger. Dette gjelder spesielt tiltak som opprinnelig ikke ble ansett å falle inn under definisjonen av notifikasjonspliktig støtte.

Erfaringene fra norske tilbakebetalingssaker tilsier at tidsfristen for gjennomføring er alt for kort, sett i forhold til hva som faktisk må gjøres ved en tilbakebetalingssak. Fristene i forvaltningsloven må i det minste overholdes. Dvs. at det som hovedregel må sendes varsel om vedtak med rimelig frist til uttalelse, så må det fattes vedtak og gis en betalingsfrist. Uten saksbehandlingstid overhodet går det minimum 6 uker.I saker hvor støtten er utbetalt til identifiserte mottakere kan dette gå. Imidlertid er 4 mnd alt for kort tid i tilfeller hvor nasjonale myndigheter må finne de enkelte støttemottakerene og kartlegge størrelsen mottatt støtte. Sansynligvis vil ethvert krav på tilbakebetaling være unikt, og dermed kreve særskilt kartlegging og utvikling av systemer til å finne beløpets størrelse og hvem som er støttemottaker.Hittil har staten kunnet bruke de minimis forordningen med tilbakevirkende kraft ved tilbakekreving av støtte. Dette kompliserer beregningene og fører til lengre saksbehandlingstid, men er en konsekvens av at støttegiver ønsker å bruke handlingsrommet (de minimis). I nye de minimis reglene er det ikke mulig å gi bagatellstøtte som "påslag" på hva som ellers ville vært lovlig støtte til prosjektet. Det er uklart hvorvidt det vil være mulig å bruke den nye de-minimis forordningen i etterkant (med tilbakevirkende kraft på en foretatt utbetaling), siden de formelle kravene som følger av forordningen i praksis neppe kan ha vært oppfylt på utbetalingstidspunktet.

- Krav om tilbakeføring av ulovlig støtte før ny støtte utbetales

I dag må støttegiver krysse av i skjemaet for notifikasjon om støttemottaker har utestående krav om tilbakeføring av støtte. ESA vil integrere prinsippet i nye gruppeunntak og regelverk.

Gruppeunntatt støtte skal meldes på forenklet skjema til ESA via FAD. Verken departementet eller ESA overprøver støttens lovlighet. Dersom prinsippet om tilbakeføring av ulovlig støtte innføres som vilkår for ny støtte iht. gruppeunntak, må støttegiver skaffe seg oversikt over utestående tilbakeføringssaker. Støttegiver må imidlertid også i dag kontrollere om støttemottaker har mottatt annen støtte (kumulasjon mv.).

FAD vil trolig måtte informere støttegivere i større grad enn i dag om tilbakebetalingssaker til enhver tid.

Norske saker om tilbakekreving av ulovlig støtte

Norske myndigherer har erfaring med tilbakekreving av individuell støtte og støtte fra generelle ordninger (El-avgift og Enova).

Lov om offentlig støtte § 5 gir hjemmel for å kreve ulovlig støtte tilbakeført. Bestemmelsen sier at meldepliktig støtte kan kreves tilbakeført hvis den er tildelt før ESA har godkjent meldingen (notifikasjon), eller hvis ESA finner at støtten er i strid med EØS-avtalen. Departementet kan bestemme at støtten som kreves tilbakeført skal inkludere renter. Det er ikke vedtatt detaljerte norske regler for tilbakeføring. Fremgangsmåten er i praksis at FAD henvender seg til det aktuelle fagdepartementet (eller støttegiver) som gjennomfører den faktiske tilbakebetalingen.

Fra praksis nevnes følgende saker:

• El-avgift: ESA fattet 30. juni 2004 vedtak om at industriens tidligere fritak fra el-avgift var å anse som ulovlig statsstøtte. EFTA-domstolen opprettholdt ESAs ved avgjørelse av 21. juli 2005. Etter dommen skal all støtte som er gitt industrien i form av fritak fra el-avgift tilbakebetales for perioden 6. februar 2003 og fram til 1. januar 2004 med renter. Tilbakebetalingen skal skje i samsvar med regler for tillatt bagatellmessig støtte. Det er Toll- og avgiftsdirektoratet (TAD) som administrerer tilbakekrevingen. TAD sendte 22. desember 2006 brev til ca. 11.500 bedrifter for å kartlegge hvilke virksomheter som har mottatt støtte utover bagatellmessig støtte. Erfaringene i saken er at tilbakekrevingen er en svært vanskelig og tidkrevende prosess. ESA ble på pakkemøte 12. juni varslet om at TAD er forsinket iht. til tidligere tidsplan.
• Enova: Energifondet finansierer tiltak for energisparing og ny fornybar energi. Det ble etablert 1. januar 2002 og administreres av Enova. Støtte gis etter søknad. Norge notifiserte ordningen 5. juni 2003. ESA kom til at ordningen var forenlig med støttereglene på visse vilkår i vedtak 3. mai 2006. Støtte tildelt etter 2002 i strid med miljøretningslinjene må tilbakekreves. 27 bedrifter er involvert. Antagelig er det snakk om 5-10 tilbakebetalinger.
• Entra: Entra Eiendom AS ble utskilt 1. juli 2000. I særloven om opprettelse av selskapet ble det gitt fritak fra dokumentavgift og tinglysning. Den 16. juni 2004 åpnet ESA formell undersøkelse, og fattet vedtak med krav om tilbakebetaling 14. desember 2005. Den 30. juni 2006 ble NOK 99.088.462 tilbakebetalt fra Entra til NHD.

Status
ESA vedtok retningslinjene 17. desember 2008.

Utkast til retningslinjer ble sendt sent til spesialutvalget pr. e-post den 2. desemner 2008. Ingen kommentarer.