I utgangspunktet er anskaffelser på forsvars- og sikkerhetsområdet omfattet av det alminnelige innkjøpsdirektivet, 2004/18/EF (heretter innkjøpsdirektivet). Det finnes et unntak i Traktaten om en europeisk unions virkemåte (Lisboatraktaten) artikkel 346 (tidligere EF-traktaten artikkel 296), vedrørende beskyttelse av vesentlige sikkerhetsinteresser, herunder forsvarsinteresser. Unntaket må ifølge praksis fra EU-domstolen kun anvendes i særlige klart definerte tilfeller. Unntaksbestemmelsen blir imidlertid i høy grad anvendt innenfor EU som et generelt unntak for forsvarsanskaffelser, hvilket har ført til et segmentert marked for forsvarsanskaffelser. Lisboatraktaten artikkel 346 tilsvarer i stor grad EØS-avtalens artikkel 123. Kravet om vesentlige sikkerhetsinteresser er imidlertid kun inntatt i bestemmelsens bokstav a (spredning av opplysninger) og ikke i bokstav b (produksjon/handel med våpen, ammunisjon og krigsmateriell eller andre varer som er uunnværlige for forsvarsformål m.m.).

Selv om et konkret innkjøp på forsvars- og sikkerhetsområdet ikke er omfattet av unntaket i Lisboatraktaten artikkel 346, er det anerkjent at slike innkjøp kan være sensitive og at særlige forhold gjør seg gjeldende for disse innkjøpene. Direktivet regulerer anskaffelsene i denne gråsonen.

Virkeområde:
Direktivet gjelder offentlige kontrakter på forsvars- og sikkerhetsområdet tilknyttet forsvars- og sensitivt/gradert materiell mv. jf. artikkel 2. En nærmere definisjon av hva direktivet definerer som forsvars/militært- og sensitivt/gradert materiell finnes i artikkel 1 nummer 6 og 7 samt premiss 10 og 11 i direktivets fortale.

Vedtakelsen av direktivet medfører at det skjer en tredeling av hvordan forsvars- og sikkerhetsanskaffelser reguleres etter EØS-avtalen. Noen anskaffelser vil være unntatt etter EØS-avtalens artikkel 123. I et midtre sjikt vil man finne de anskaffelsene som er regulert av det nye direktivet. Vanlige anskaffelser til forsvaret, sikkerhetsmyndighetene m.fl. vil fortsatt følge det ordinære innkjøpsdirektivet.

Når det gjelder terskelverdiene i direktivet er disse noe forskjellige fra de som gjelder for innkjøpsdirektivet, men er sammenfallende med de som gjelder for forsyningsdirektivet 2004/17/EF. Bygge- og anleggskontrakter i det nye direktivet har en terskelverdi på 40 millioner norske kroner, mens vare- og tjenestekontrakter har en terskelverdi på 3,2 millioner norske kroner.

Det nye direktivet får ikke anvendelse på visse kontrakter inngått i henhold til internasjonale prosedyreregler (artikkel 12), kontrakter som gjelder etterretningsvirksomhet (artikkel 13 bokstav b), visse kontrakter relatert til forskning og utvikling, ei heller enkelte kontrakter inngått utenfor Unionens geografiske område i relasjon til utplassering av styrker (artikkel 13 bokstav d).

Videre er kontrakter om ervervelse eller leie av jord, fast eiendom, mv. unntatt (artikkel 13 bokstav e). Kontrakter som ellers ville vært omfattet av direktivet faller også utenfor dersom disse er inngått mellom to regjeringer (artikkel 13 bokstav f). Voldgifts- og meglingstjenester, finansielle tjenester med unntak av forsikringstjenester samt arbeidsavtaler er også unntatt fra direktivets virkeområde (artikkel 13 bokstav g – i).

Som i det ordinære innkjøpsdirektivet, finner det nye direktivet som hovedregel kun anvendelse på såkalte prioriterte tjenester, dvs. tjenester som positivt er uttrykt i direktivets vedlegg nr. 1. Anskaffelser av øvrige tjenester, såkalte uprioriterte tjenester, lokalisert i vedlegg nr. 2, er kun underlagt visse krav til utformingen av de tekniske kvalifikasjonene, samt en kunngjøringsplikt av den endelige kontraktinngåelsen. Det er imidlertid ikke fullstendig sammenfall i de to direktivene med hensyn til hva som utgjør prioriterte og uprioriterte tjenester.

Det alminnelige innkjøpsdirektivet gjør i artikkel 14 et unntak fra sitt virkeområde for kontrakter som er erklært hemmelige eller som kun kan utføres under særskilte sikkerhetstiltak i samsvar med nasjonal lovgivning mv. Disse unntakene er ikke å finne i det nye direktivet. Utelatelsen tilsier at de nevnte kontaktene på forsvars- og sikkerhetsområdet må følge sistnevnte direktivs prosedyreregler. Dette henger sammen med at det innføres særskilte bestemmelser om ivaretakelsen av informasjonssikkerheten, jf. nærmere nedenfor. I innkjøpsdirektivets artikkel 14 står det videre at kontrakter er unntatt fra direktivet når dette er nødvendig for å verne landets vesentlige sikkerhetsinteresser. Dette unntaket er videreført i det nye direktivet.

Det følger av direktivets artikkel 2 at EF-traktatens artikler 30, 45, 46, 55 og 296 (Lisboatraktaten artikkel 36, 51, 52 og 346) ikke berøres.

Innhold:
Direktivet er i høy grad basert på oppbygningen av og filosofien bak innkjøpsdirektivet, og det inneholder flere bestemmelser som stort sett er identiske med bestemmelsene i innkjøpsdirektivet. Dette gjelder bl.a. en rekke regler vedrørende alminnelige bestemmelser, konkurransegrunnlaget, offentliggjørelse, frister, kommunikasjon og prosedyreforløp.

Det nye direktivet er imidlertid tilpasset de særlige forhold som gjelder for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Det er således gitt spesifikke bestemmelser som gir oppdragsgivere mer fleksibilitet og samtidig gir mulighet til å ta nødvendige forholdsregler for å sikre informasjons- og forsyningssikkerhet.

Prosedyrer:
Oppdragsgiver kan fritt velge å benytte begrenset anbud og konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring uten noen særlige begrunnelse, jf. artiklene 25 og 26.

Konkurransepreget dialog kan anvendes for særlig komplekse kontrakter, jf. artiklene 25 og 27. Bestemmelsen om konkurransepreget dialog svarer til bestemmelsen i innkjøpsdirektivet. Oppdragsgiver kan også i visse særlige unntakssituasjoner benytte konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, jf. artiklene 25 og 28.

Direktivet inneholder derimot ikke mulighet for å benytte prosedyren åpen anbudskonkurranse. En slik prosedyre anses for uegnet for kontrakter på forsvars- og sikkerhetsområdet grunnet hensynene til fortrolighet og informasjonssikkerhet.

Oppdragsgiver har mulighet til å inngå rammeavtaler med en eller flere leverandører, jf. artikkel 29. Denne bestemmelsen er jevnt over likt utformet med bestemmelsen om rammeavtaler i det alminnelige innkjøpsdirektivet, med ett unntak. Det nye direktivet åpner for å inngå rammeavtaler for inntil syv år, og i særlige tilfeller mer enn dette, mens innkjøpsdirektivet har i utgangspunktet et tak på fire år.

Informasjonssikkerhet:
Direktivet inneholder særlige bestemmelser om informasjonssikkerhet i relasjon til kontrakter som berører graderte opplysninger. Oppdragsgiver kan således stille særlige kontraktsvilkår vedrørende informasjonssikkerheten, jf. artikkel 20.

Oppdragsgiver skal i konkurransegrunnlaget/kunngjøringen angi alle krav som stilles for å ivareta sikkerheten til opplysningene på det krevde nivå. Artikkel 22 bokstav a – d gir eksempler på hvilke opplysninger oppdragsgiver kan kreve at tilbudet skal inneholde.

Ved manglende harmonisering på fellesskapsnivå hva gjelder sikkerhetsgodkjennelsessystem, kan oppdragsgiver bestemme at de anførte tiltak og krav skal tilfredsstille nasjonale bestemmelser om sikkerhetsgodkjennelser. Oppdragsgiver skal etter direktivet anerkjenne godkjennelser de anser for å være utstedt i samsvar med krav i nasjonal lovgivning.

Forsyningssikkerhet:
Medlemsstatenes behov for forsyningssikkerhet i forbindelse med kontrakter på forsvars- og sikkerhetsområdet har gitt grunnlag for spesifikke bestemmelser for å imøtekomme dette behovet. Oppdragsgiver kan således stille særlige kontraktsvilkår for å ivareta forsyningssikkerheten.

Artikkel 23 sier at slike krav skal fremgå av konkurransegrunnlaget/kunngjøringen, og det gis eksempler på hvilken dokumentasjon oppdragsgiver kan etterspørre.

Artikkel 47 nummer 1 bokstav a nevner uttrykkelig forsyningssikkerhet som et mulig underkriterium til tildelingskriteriet ”det mest økonomisk fordelaktige tilbud.”

Underleveranse:
Direktivets artikkel 21 regulerer forholdet til underleverandørene. Hovedregelen er at den valgte leverandøren står fritt ved valget av underleverandører. Oppdragsgiver kan likevel velge å forplikte den valgte leverandør til å følge bestemte prosedyrer ved valg av underleverandører, jf. bestemmelsene i direktivets del III. Disse bestemmelsene innebærer blant annet at kontrakter om underleveranser over visse terskelverdier skal kunngjøres, og at underleverandører skal utvelges på bakgrunn av objektive, ikke-diskriminerende kriterier.

Oppdragsgiver kan også anmode leverandøren om å gi opplysninger om potensielle underleveranser, eller stille krav om at en del av kontrakten skal tildeles underleverandører (opp til 30 % av kontraktens verdi). Medlemsstatene kan velge om de vil innføre bestemmelsene om underleveranser.

Gjenkjøp:
Direktivet inneholder ingen særskilte bestemmelser om gjenkjøp. Direktivet i seg selv vil ikke påvirke eller svekke adgangen til gjenkjøp i henhold til unntakene i Lisboatraktatens artikkel 346/EØS-avtalens artikkel 123. Kommisjonen har publisert et fortolkningsdokument om gjenkjøp, der det går frem at gjenkjøp ikke vil være tillatt for anskaffelser som foretas under direktivet. I hovedsak begrunner Kommisjonen sitt syn med at gjenkjøpsforpliktelser vil bryte med sentrale prinsipper i traktaten (i særlig grad ikke-diskriminering på grunnlag av nasjonalitet), samt bestemmelser i direktivet, spesielt bestemmelsen om likebehandling og ikke-diskriminering av leverandører. Gjenkjøpsavtaler på forsvarsområdet innen EØS-området kan derfor neppe aksepteres med mindre de kan begrunnes i et behov for å beskytte landets vesentlige nasjonale sikkerhetsinteresser.

Gjenkjøp i norsk betydning er krav om at utenlandske leverandører til det norske forsvaret må inngå avtaler om industrielt samarbeid med norske bedrifter. Gjenkjøpsordningen har vært ansett som et av de viktigste næringspolitiske virkemidlene ved forsvarsanskaffelser, jf. St.meld.nr. 38 (2006-2007) og Soria Moria II. Gjenkjøp har blitt brukt som verktøy for å sikre norsk forsvarsindustri markedsadgang til lukkede, nasjonale markeder med begrenset konkurranse mellom nasjonale og internasjonale leverandører, som for eksempel i USA, Frankrike, Tyskland og Storbritannia. Direktivet berører i utgangspunktet ikke handel med land utenfor EØS området, for eksempel USA. Kommisjonen har imidlertid ikke tatt stilling til om medlemslandene kan kreve gjenkjøp fra tredjeland, men de har uttalt at de anser dette som indirekte diskriminering av leverandører fra EØS-land. Inntil videre vil Forsvarsdepartementet legge til grunn at det er rettslig adgang til å kreve gjenkjøp overfor tredjeland i fremtiden.

Merknader
Direktivet er fremmet med henvisning til EF-traktaten, særlig artikkel 47, stk. 2, og artikkel 55 og 95 (Lisboatraktaten artikkel 53, 62 og 114).

Direktivet er vedtatt i EU. Medlemslandenes implementeringsfrist var 21. august 2011. Kommisjonen nedsatte vinteren 2009/2010 en arbeidsgruppe hvor utvalgte bestemmelser i direktivet ble belyst og diskutert. Norge deltok på disse møtene. Arbeidsdokumentene som ble behandlet på arbeidsgruppemøtene ble offentliggjort på Kommisjonens hjemmesider 1. oktober 2010.

Norsk rett og politikk på området:
Utgangspunktet er at anskaffelser på forsvars- og sikkerhetsområdet er omfattet av det norske regelverket om offentlige anskaffelser. Det finnes imidlertid et unntak i lov om offentlige anskaffelser hvoretter loven ikke gjelder anskaffelser som kan unntas etter EØS-avtalens artikkel 123. Et tilsvarende unntak finnes i § 1-3 (2) bokstav a) i forskrift om offentlige anskaffelser. Etter denne bestemmelsen får forskriften ikke anvendelse på kontrakter som enten kan unntas i henhold til EØS-avtalens artikkel 123, som er erklært hemmelige, eller som bare kan utføres under særskilte sikkerhetstiltak i samsvar med lov 20. mars 1998 nr. 10 (sikkerhetsloven) eller beskyttelsesinstruksen av 17. mars 1972 nr. 3352, eller når det kreves av vesentlige sikkerhetsinteresser. Forsvarsdepartementet har utarbeidet en intern instruks som gjelder forsvarsanskaffelser foretatt av departementet og alle underliggende etater: Anskaffelsesregelverket for forsvarssektoren (ARF). ARF gjelder primært anskaffelser som er unntatt lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Subsidiært kommer ARF utfyllende til anvendelse på anskaffelser som er omfattet av lov og forskrift. Et av hovedprinsippene etter ARF er at alle anskaffelser så langt det er mulig skal baseres på reell konkurranse mellom kvalifiserte leverandører i markedet.

Behov for endringer i regelverket:
Det nye direktivet inneholder fleksible regler når det gjelder kontrakter på området for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. En implementering av disse reglene vil kreve en endring av det gjeldende anskaffelsesregelverket. Direktivet vil bli implementert i en ny forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Anskaffelser kan fortsatt unntas med hjemmel i EØS-avtalens artikkel 123. Det er i Europa i dag antatt at en rekke anskaffelser unntas fra det alminnelige innkjøpsdirektivet, fordi det oppfattes som problematisk å følge dette regelverket. Som eksempel kan nevnes at oppdragsgiver har grunn til å stille krav til vern av nasjonal sikkerhet ved en anskaffelse, uten at vilkårene i Lisboatraktaten artikkel 346 er innfridd. Kommisjonen har i liten utstrekning ført tilsyn med grensen for akseptert bruk av Lisboatraktaten artikkel 346 (EF-traktatens artikkel 296). Det er likevel grunn til å tro at med det nye forsvarsdirektivet implementert i medlemsstatene, vil Kommisjonen og da gjerne også ESA øke tilsynet med bruken av artikkel 346/EØS-avtalens artikkel 123.

Økonomiske konsekvenser:
Norske oppdragsgivere er i dag forpliktet til å følge lov og forskrift om offentlige anskaffelser om offentlige kontrakter på forsvars- og sikkerhetsområdet som ikke er omfattet av EØS-avtalens artikkel 123. Det nye direktivet vil derfor føre til at oppdragsgiver får noe større frihet ved visse anskaffelser. Når det gjelder kontrakter som tidligere har vært unntatt med hjemmel i innkjøpsdirektivets artikkel 14, vil disse med vedtakelsen av det nye direktivet for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser, i all hovedsak måtte følge prosedyrereglene i sistnevnte, når ikke vesentlige sikkerhetsinteresser gir grunnlag for unntak.

På sikt kan økt konkurranseutsetting og et åpent europeisk marked for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser føre til at oppdragsgivere vil oppnå økonomiske besparelser. Det nye direktivet kan også føre til at det europeiske markedet for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser i større grad åpnes opp for norske leverandører. Dette vil igjen styrke konkurransedyktige norske leverandørers adgang til kontrakter i utlandet. På den annen side må det forventes bortfall av inntekter fra gjenkjøpskontrakter.

Sakkyndige instansers merknader
Direktivet har vært behandlet i spesialutvalget for offentlige anskaffelser.

Status
Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om fremgangsmåte ved inngåelse av visse offentlige bygge- og anleggs-, vare- og tjenestekontrakter på forsvars- og sikkerhetsområdet ble vedtatt i EU 13. juli 2009. Rettsakten ble innlemmet i EØS-avtalen ved vedtak i EØS-komiteen 14. juni 2013 ved EØS-komitebeslutning nr. 129/2013.

Forsvarsdepartementet har i samarbeid med Fornyings, - administrasjons- og kirkedepartementet utarbeidet forslag til ny forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser som implementerer rettsakten. Forslaget har vært på høring. Forskriften vedtas av Kongen i statsråd.