Sakens bakgrunn

Etter akvakulturforskriften § 40 kreves det godkjent driftsplan for å drive akvakulturvirksomhet til sjøs. Selskapet Nordsjø Fjordbruk AS (Nordsjø) søkte om godkjenning av driftsplanen sin for 2022 og 2023, en plan som innebar flytting av fisk mellom to brakkleggingsområder. Mattilsynet mente dette utgjorde en risiko for smittespredning, og avslo søknaden. Klageinstansen og tingretten opprettholdt avslaget.

Nordsjø anfører at avslaget er i strid med dyrehelseforskriften. Forskriften gjennomfører dyrehelseforordningen, og Nordsjø mener at forordningen tillater flytting av fisk i denne saken. Ifølge Nordsjø er alle krav til flytting av fisk uttømmende opplistet i forordningens artikkel 191 og 192, og Mattilsynets flytteforbud stiller strengere krav enn de som følger av bestemmelsene. Nordsjø mener at forordningens artikkel 269 heller ikke tillater strengere krav.

Lagmannsrettens vurdering

Om tolkningsprinsippene

Fisk faller i utgangspunktet utenfor EØS-avtalens hoveddel, jf. EØS-avtalen artikkel 8 (3), artikkel 20 og protokoll 9. Dyrehelseforordningen er imidlertid nevnt i Vedlegg I til EØS-avtalen, som EØS-avtalens artikkel 17 viser til. Forordningen er gjennomført i norsk rett ved dyrehelseforskriften, og lagmannsretten uttaler at de alminnelige EU/EØS-rettslige tolkningsprinsippene da får anvendelse. Dersom det foreligger motstrid mellom forordningen og annen norsk lovgivning, har altså forordningen forrang, jf. EØS-loven § 2. I tillegg skal alminnelig EU/EØS-metode brukes, som innebærer en ensartet og selvstendig tolkning der ordlyd, kontekst og formål står sentralt. Spørsmålet for lagmannsretten blir dermed om forordningen er til hinder for vedtak vedtakets hjemmelsgrunnlag isolert sett tillater.

Skal forordningens artikkel 191 og 192 tolkes antitetisk?

Artikkel 191 stiller opp ulike krav til driftsoperatør for flytting av fisk, for eksempel at den driftsansvarlige skal treffe tiltak for å sikre at forflytningen av fisk «ikke setter helsestatusen i fare på bestemmelsesstedet» med hensyn til en rekke sykdommer. Artikkel 192 stiller opp ulike plikter til transporten, blant annet om utskifting av vann, og rengjøring og desinfeksjon av utstyr og transportmidler.

Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at vilkårene som stilles i artikkel 191 og 192 er uttømmende, og dermed følger det heller ikke av bestemmelsene at en driftsoperatør har rett til å flytte fisk dersom vilkårene er oppfylt. Nordsjøs anførsel om at artikkel 191 og 192 må tolkes antitetisk, kunne derfor ikke føre frem.

Åpner artikkel 269 for strengere nasjonale tiltak?

Det følger av artikkel 269 at medlemsstatene på sitt territorium kan anvende «ytterligere eller strengere tiltak» enn de som er fastsatt i forordningen, når det gjelder «ansvarsområdene innen dyrehelse» i henhold til artikkel 10–17.

Artikkel 269 åpner dermed i noen tilfeller for strengere nasjonale tiltak enn dem som følger av forordningen selv. Lagmannsretten uttaler at allerede dette viser at forordningen ikke innebærer fullharmonisering.

Avslaget på driftsplanen er et flytteforbud for fisk, og et smitteforebyggende tiltak. Det er dermed ingen tvil om at man er i kjernen av dyrehelse, og at strengere tiltak da kan stilles etter artikkel 269.

Lagmannsrettens konklusjon

Lagmannsretten kommer til at forordningens artikkel 191 og 192 ikke kan tolkes antitetisk, og at de dermed ikke stenger for at det stilles ytterligere vilkår til driftsoperatører for flytting av fisk. Artikkel 269 gir direkte hjemmel for strengere nasjonale tiltak på visse betingelser. Lagmannsretten konkluderer med at disse betingelsene er oppfylt, og dermed er Mattilsynets avslag gyldig. Lagmannsretten forkaster anken.

Vekten lagmannsretten legger på ordlydsfortolkning er i tråd med EU/EØS-rettslig metode, og bekrefter at dette er utgangspunktet for slike drøftelser. Det at Nærings- og fiskeridepartementet selv tidligere har uttalt at forordningen innebærer en fullharmonisering av regelverket, har dermed ingen rettslig betydning.

Når det gjelder forordningens forrang, forankrer lagmannsretten dette i at den er gjennomført i norsk rett samt EØS-loven § 2. Paragraf 2 gjelder kun bestemmelser som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen. Det hender imidlertid at EU-rettsakter som ikke er omfattet av EØS-avtalen gjennomføres i norsk rett. Et eksempel på dette er sanksjonsforskrift Ukraina (FOR-2014-08-15-1076), jf. for så vidt HR-2023-1246-A avsnitt 38 til avsnitt 43 om utgangspunkter for tolkningen av denne. Strengt tatt burde derfor lagmannsretten ha nevnt at dyrehelseforordningen er inntatt i vedlegg 1 til EØS-avtalen, som EØS-avtalen artikkel 17 viser til.

Et interessant poeng er at både staten og Nordsjø i anførslene omtalte føre-var prinsippets betydning for vurderingen. Staten mente at prinsippet bidro til at flyttenekten måtte tillates, mens Nordsjø mente at prinsippet var anerkjent i EØS-retten, men ikke kunne få selvstendig betydning fordi reglene for flytting av fisk var fullharmoniserte. Lagmannsretten så ikke grunn til å nevne prinsippet, noe som kan forklares med at allerede forordningens ordlyd tillater flyttenekten. Det er også lite tvilsomt at flyttenekten er i tråd med føre-var prinsippet.

(LG-2023-55895)

SJJG