Sakens bakgrunn

Det slovakiske utdanningsdepartementet inngikk i juli 2013 en intensjonsavtale med foretaket Národný futbalový štadión (NFŠ) om oppførelse av en nasjonal fotballarena. Avtalen definerte vilkårene for tilskudd til byggeprosjektet og vilkårene for oppførelsen, og ble tildelt uten forutgående konkurranse.

I november 2013 forpliktet departementet seg til å yte NFŠ et tilskudd på 27 200 000 EUR til oppførelsen av fotballarenaen. NFŠ forpliktet seg til å finansiere minst 60 % av anleggsomkostningene.

Den 10. mai 2016 endret partene tilskuddsavtalen. Endringen gikk ut på at det slovakiske fotballforbundets mulighet til å gratis benytte seg av enkelte av arenaens lokaler ble fjernet. Samme dag avga utdanningsdepartementet, på vegne av den slovakiske stat som fremtidig kjøper, et kjøpstilsagn overfor NFŠ som fremtidig selger. Kjøpstilsagnet presiserte betingelsene for inngåelsen av kjøpsavtalen av fotballstadionet, og kjøpstilsagnets bilag ga detaljerte tekniske spesifikasjoner og materielle parametere for anlegget. Ikrafttredelsen av kjøpstilsagnet var avhengig av at Europakommisjonen kom til at tilskuddet og tilsagnet utgjorde statsstøtte som var forenelig med det indre marked etter TEUV artikkel 107 nr. 3 bokstav c. Kommisjonen fastslo i 2017 at dette var tilfellet.

Både kjøpstilsagnet og tilskuddsavtalen er tvistegjenstand i flere verserende rettssaker. NFŠ har for kretsdomstolen i Bratislava III lagt ned påstand om å fastlegge kjøpstilsagnets innhold herunder kjøpesummen, med det formål å selge fotballstadionet. Partene er uenige om kjøpstilsagnets gyldighet og om hvorvidt tilsagnet utgjør en offentlig kontrakt. NFŠ anfører at tilsagnet ikke utgjør en gjensidig bebyrdende avtale, mens utdanningsdepartementet anfører det motsatte. Partene er også uenige om håndhevelses- og innkjøpsdirektivet er til hinder for at en kontrakt som er inngått i strid med regelverket om offentlige anskaffelser, kan kjennes ugyldig ex tunc eller ex nunc.

Saken ble utsatt og EU-domstolen ble forelagt fire spørsmål:

Første spørsmål er om begrepet «offentlig bygge- og anleggskontrakt» i direktiv 2004/18/EF artikkel 1 (2) bokstav b omfatter et avtalekompleks som består av en tilskuddsavtale og et kjøpstilsagn som er inngått mellom en medlemsstat og en økonomisk aktør med formål om å oppføre en fotballstadion? Avtalekomplekset skaper gjensidige forpliktelser for begge parter, herunder en forpliktelse til å oppføre stadionet i overenstemmelse med medlemsstatens vilkår, en ensidig opsjon til fordel for den økonomiske aktøren som tilsvarer en forpliktelse fra statens side til å kjøpe stadionet og at staten tildeler den samme økonomiske aktør statsstøtte, som Europakommisjonen anser forenelig med det indre marked.

Andre til fjerde spørsmål ble sammenfattet av EU-domstolen slik:

Er direktiv 89/665/EØF og direktiv 2014/24/EU til hinder for en nasjonal regel, som åpner for at en kontrakt som er inngått i strid med reglene om offentlige anskaffelser, etter en ugyldighetsinnsigelse fra oppdragsgiveren, kjennes ugyldig med virkning fra avtaletidspunktet (ex tunc)?

EU-domstolens vurdering

Først tar domstolen stilling til om det er direktiv 2004/18/EF (innkjøpsdirektivet 2004) eller 2014/24/EU (innkjøpsdirektivet 2014) som kommer til anvendelse på kontrakten. Det avgjørende er beslutningstidspunktet. Det direktivet som gjelder når den offentlige myndighet avgjør om de har en forpliktelse til å gjennomføre en anbudsprosedyre, kommer til anvendelse. Bestemmelsene i et direktiv der gjennomføringsfristen utløp etter myndighetens beslutningstidspunkt kommer derfor ikke til anvendelse, se sak C-387/19 RTS infra og Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel avsnitt 23. Beslutningen ble tatt før utløpet av gjennomføringsfristen for innkjøpsdirektivet 2014. Innkjøpsdirektivet 2004 kommer derfor til anvendelse i saken. Domstolen bemerker at innkjøpsdirektivet 2004 artikkel 2 bokstav b har samme innhold som i innkjøpsdirektivet 2014 artikkel 2 (1) nr. 6 bokstav c.

Domstolen tar så for seg tolkningen av «offentlige bygge- og anleggskontrakter» i innkjøpsdirektivet 2004 artikkel 1 (2) bokstav b. Uttrykket er et selvstendig EU-rettslig begrep, slik at nasjonale rettslige kriterier ikke er avgjørende, se sak C-220/05 Auroux avsnitt 40. Selv om det hører inn under den foreleggende retts kompetanse å avgjøre om avtalekomplekset omfattes av direktivets «offentlige bygge- og anleggskontrakter», kan domstolen gi veiledning om hvilke elementer som er hensiktsmessige i vurderingen, se sak C-216/21 Asociația «Forumul Judecătorilor din România» avsnitt 72.

For å avgjøre om avtalekomplekset utgjør «offentlig bygge- og anleggskontrakter», i artikkel 1 (2) bokstav a, må det undersøkes om avtalekomplekset utgjør «gjensidig bebyrdende kontrakter som inngås skriftlig mellom en eller flere markedsdeltakere og en eller flere offentlige oppdragsgivere, om utførelse av bygge- og anleggsarbeider[...]». Domstolen uttaler så at uttrykket «kontrakter» omfatter en viljeoverenstemmelse, som springer ut av flere dokumenter uten at det er avgjørende at hver av disse dokumentene utgjør en kontrakt i henhold til nasjonal rett.

Videre følger det av legaldefinisjonen at kontrakten må være «gjensidig bebyrdende». Dette innebærer at hver av partene forplikter seg til å prestere en ytelse mot en annen ytelse, se sak C-367/19 Tax-Fin-Lex avsnitt 25 og 26. Domstolen uttaler at en kontrakt som inneholder kjøpsforpliktelse for den offentlige myndigheten uten at medkontrahenten er underlagt en salgsforpliktelse, ikke i seg selv er tilstrekkelig for å utelukke at kontrakten er gjensidig bebyrdende. Andre relevante momenter må også tas i betraktning ved vurderingen, herunder om det foreligger en gjensidig forpliktelse mellom partene, om den offentlige myndigheten har en økonomisk interesse i saken og om bygge- og anleggsarbeidet utføres i overenstemmelse med den offentlige myndighetens krav.

På bakgrunn av den fremlagte saksdokumentasjonen fra den foreleggende rett, tar EU-domstolen for seg de relevante momentene i vurderingen. Blant annet peker domstolen på at tilskuddsavtalen forplikter staten til å yte tilskudd til prosjektet og plikt for NFŠ til å oppføre arenaen i overenstemmelse med de betingelser staten har satt.

Videre vil oppdragsgiver ikke bare ha økonomisk interesse i bygge- og anleggskontrakten der vedkommende blir eier av kontraktsgjenstanden, men også i de tilfeller der er bestemt at oppdragsgiver skal ha bruksrett til kontraktsgjenstanden, slik at den kan gjøres tilgjengelig for offentligheten. En økonomisk interesse kan også foreligge ved at oppdragsgiver kan få økonomiske fordeler av bruken av kontraktsgjenstanden eller gjennom en fremtidig overdragelse av anlegget.

I tillegg fremgikk det av avtalekomplekset at fotballarenaen skulle overholde UEFA’s regler kategori 4 om stadioninfrastruktur. Det innebærer at bygge- og anleggsarbeidet ble utført i overenstemmelse med myndighetenes instrukser.

Med forbehold om at den foreleggende rett skal foreta selve rettsanvendelsen i saken, kommer EU-domstolen til at det avtalekomplekset som beskrevet i saken, er en «offentlig bygge- og anleggskontrakt» etter innkjøpsdirektivet 2004 artikkel 1 (2) bokstav b.

EU-domstolen bemerker at det ikke er av betydning for konklusjonen, at Europakommisjonen har fastslått at tilskuddsavtalen også utgjør statsstøtte som er forenelig med det indre marked.

Annet til fjerde spørsmål

EU-domstolen tar så for seg spørsmålet om håndhevelsesdirektivet eller innkjøpsdirektivet 2014 er til hinder for en nasjonal regel som åpner for at en kontrakt som er inngått i strid med reglene om offentlige anskaffelser, etter en ugyldighetsinnsigelse fra oppdragsgiveren, er ugyldig med virkning fra avtaletidspunktet (ex tunc).

Først tas det stilling til om håndhevelsesdirektivet kommer til anvendelse i saken.

Domstolen peker på at direktivets artikkel 1 (3) om og artikkel 1 (1) fjerde ledd lest i sammenheng taler for at håndhevelsesdirektivet ikke har som mål å innføre prosedyrer eller fastsette rettsmidler til fordel for offentlige myndigheter. Videre taler direktivets formål om å beskytte leverandørene mot vilkårlighet fra myndighetenes side for samme resultat, se sak C-263/19 T-Systems Magyarország avsnitt 51. En ugyldighetsinnsigelse reist av oppdragsgiver er derfor ikke omfattet av håndhevelsesdirektivets anvendelsesområde.

Til spørsmålet om innkjøpsdirektivet 2014 er til hinder for en slik nasjonal regel konkluderer EU-domstolen også negativt. Direktivets artikkel 1 (1) fastsetter kun prosedyren for offentlige innkjøpskonkurranser, og regulerer ikke konsekvensene av en tilsidesettelse av reglene.

Direktivets artikkel 83 gir imidlertid regler om fullbyrdelse, og har en prosessuell karakter. Bestemmelsen kommer til anvendelse på alle nye eller igangværende offentlige konkurranser fra og med 18. april 2016, og som er omfattet av direktivets anvendelsesområde. Domstolen slår fast at innkjøpsdirektivet artikkel 83 (1) og (2) hverken pålegger eller forbyr nasjonal lovgivning som gir oppdragsgiver mulighet til å hevde ugyldighet ex tunc, der ugyldighetspåstanden springer ut av brudd på reglene om offentlige anskaffelser.

EU-domstolens konklusjon

Direktiv 2004/18/EF artikkel 1 (2) bokstav b, skal tolkes slik at en «offentlig bygge- og anleggskontrakt» kan omfatte et avtalekompleks som består av en tilskuddsavtale og et kjøpstilsagn som er inngått mellom en medlemsstat og en økonomisk aktør med formål om å oppføre en fotballarena. Forutsetningen er at avtalekomplekset skaper gjensidige forpliktelser for begge parter, herunder en forpliktelse til å oppføre arenaen i overenstemmelse med oppdragsgivers vilkår, en ensidig opsjon til fordel for den økonomiske aktøren som tilsvarer en forpliktelse fra statens side til å kjøpe arenaen og at staten tildeler den samme økonomiske aktør statsstøtte, som Europakommisjonen anser forenelig med det indre marked.

Direktiv 89/665/EØF og direktiv 2014/24/EU er ikke til hinder for anvendelsen av en nasjonal regel som gir en offentlig myndighet adgang til å hevde ugyldighet ex tunc. Forutsetningen er at den nasjonale regelen som er omfattet av det materielle anvendelsesområde for direktiv 2014/24/EU, overholder EU-retten og dens alminnelige prinsipper.

Direktiv 2004/18/EF [innkjøpsdirektivet 2004] ble innlemmet i EØS-avtalens vedlegg XVI. Innkjøpsdirektivet 2004 ble avløst ved innlemmelsen av direktiv 2014/24/EU [innkjøpsdirektivet 2014] i EØS-avtalens vedlegg. Direktiv 89/665/EØF [håndhevelsesdirektivet] er innlemmet i EØS-avtalens vedlegg XVI. Direktivene er gjennomført ved lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) og forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften).

Selv om innkjøpsdirektivet 2004 ble opphevet ved innførelsen av innkjøpsdirektivet 2014, fremgår det av dommens avsnitt 36 at begrepet «offentlig bygge- og anleggskontrakter» i innkjøpsdirektivet av 2004 skal forstås likt som i innkjøpsdirektivet av 2014. Dette innebærer at dommens uttalelser om hvordan «offentlig bygge- og anleggskontrakt» etter det gamle direktivet skal tolkes, har overføringsverdi til tolkningen av innkjøpsdirektivet 2014 artikkel 2 (1) nr. 6 bokstav c, og dermed også for tolkningen av anskaffelsesforskriften.

Videre slår dommen fast at selv om en tilskuddsavtale og et kjøpstilsagn anses som statsstøtte etter TEUV artikkel 107 (3) bokstav c, utelukker ikke dette at de også kan utgjøre en «offentlig bygge- og anleggskontrakt» i henhold til innkjøpsdirektivet. Begrepene er ikke gjensidig utelukkende.

(C-28/23)

EOE