BAKGRUNN (fra europaparlaments- og rådsdirektivet, dansk utgave)

(1) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/26/EF af 19. maj 1998 om endelig afregning i betalingssystemer og værdipapirafviklingssystemer udgjorde en milepæl med hensyn til etableringen af en hensigtsmæssig retlig ramme for betalingssystemer og værdipapirafviklingssystemer. Gennemførelsen af det pågældende direktiv har vist, hvor vigtigt det er at mindske den systemiske risiko, der er forbundet med sådanne systemer som følge af, at flere forskellige jurisdiktioner er involveret, og har også vist fordelene ved fælles regler for sikkerhed, der stilles i forbindelse med sådanne systemer.

(2) I sin meddelelse af 11. maj 1999 til Europa-Parlamentet og Rådet med titlen "Finansielle tjenesteydelser: Etablering af en ramme for de finansielle markeder: en handlingsplan" forpligtede Kommissionen sig til efter at have rådført sig med markedseksperter og nationale myndigheder at udarbejde yderligere forslag til lovgivningsinitiativer om sikkerhedsstillelse med henblik på at tilskynde til yderligere fremskridt inden for sikkerhedsstillelse ud over direktiv 98/26/EF.

(3) Der bør fastsættes en fællesskabsordning for sikkerhedsstillelse i form af værdipapirer og kontanter i henhold til aftaler om såvel pantsætning som overdragelse af ejendomsret, herunder genkøbsaftaler (repo'er). Dette vil bidrage til at gøre det finansielle marked mere integreret og omkostningseffektivt og det finansielle system i Fællesskabet mere stabilt, hvorved man fremmer den frie udveksling af tjenesteydelser og de frie kapitalbevægelser på det indre marked for finansielle tjenesteydelser. Dette direktiv vedrører navnlig bilaterale aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse.

(4) Dette direktiv indgår i en retlig fællesskabsramme, der navnlig udgøres af ovennævnte direktiv 98/26/EF og af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/24/EF af 4. april 2001 om sanering og likvidation af kreditinstitutter, Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/17/EF af 19. marts 2001 om sanering og likvidation af forsikringsselskaber samt Rådets forordning (EF) nr. 1346/2000 af 29. maj 2000 om konkurs. Direktivet ligger på linje med det generelle mønster i disse forudgående retsakter og er ikke i modstrid med dette. Direktivet supplerer nemlig disse eksisterende retsakter ved at behandle yderligere spørgsmål og gå videre end de pågældende retsakter for så vidt angår nogle af de spørgsmål, som allerede er omhandlet heri.

(5) For at forbedre den retlige sikkerhed i forbindelse med aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse bør medlemsstaterne sikre, at visse bestemmelser i insolvenslovgivningen ikke finder anvendelse på sådanne aftaler, især de bestemmelser, der vil kunne hindre en faktisk realisation af den finansielle sikkerhed eller anfægte gyldigheden af nuværende metoder såsom bilateral slutafregning (close-out netting) og etablering af yderligere sikkerhed i form af supplerende sikkerhed og substitution af sikkerhed.

(6) Dette direktiv omhandler ikke rettigheder, som en person måtte have til aktiver stillet som finansiel sikkerhed, når disse rettigheder ikke følger af vilkårene i aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse eller af en lovbestemmelse eller en retsregel som følge af, at der indledes eller foregår likvidation eller saneringsforanstaltninger, som f.eks. ret til tilbagesøgning eller lignende som følge af urigtige forudsætninger, fejl eller manglende handleevne.

(7) Princippet i direktiv 98/26/EF, hvorefter den lovgivning, der finder anvendelse på dematerialiserede værdipapirer, der er stillet som sikkerhed, er lovgivningen i det land, hvor det relevante register, den relevante konto eller den relevante værdipapircentral befinder sig, bør udvides med henblik på at skabe retlig sikkerhed omkring brugen af sådanne værdipapirer, der besiddes i en grænseoverskridende sammenhæng og anvendes som finansiel sikkerhed inden for dette direktivs anvendelsesområde.

(8) Lex rei sitae-reglen, hvorefter den lovgivning, der finder anvendelse ved afgørelsen af, om en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse er korrekt sikret og dermed kan gøres gældende over for tredjemand, er lovgivningen i det land, hvor den finansielle sikkerhed befinder sig, anerkendes for øjeblikket af alle medlemsstater. Uden at det berører dette direktivs anvendelse på værdipapirer, der besiddes direkte, bør det afgøres, hvor dematerialiserede værdipapirer, der stilles som finansiel sikkerhed, og som besiddes gennem en eller flere mellemmænd, befinder sig. Hvis sikkerhedshaveren har en gyldig aftale, som kan kræves opfyldt, om sikkerhedsstillelse i henhold til lovgivningen i det land, hvor den relevante konto føres, reguleres sikkerhedens gyldighed over for en eventuel konkurrerende adkomst eller rettighed og dens eksigibilitet alene af dette lands lovgivning, idet man derved forhindrer retlig usikkerhed som følge af anden uforudset lovgivning.

(9) For at begrænse de administrative byrder for parter, der benytter sig af finansiel sikkerhed inden for dette direktivs anvendelsesområde, bør den eneste sikringsakt, som kan kræves for finansiel sikkerhed i national lovgivning, være, at den finansielle sikkerhed leveres, overdrages, besiddes, registreres eller på anden måde bringes i sikkerhedshaverens eller en på dennes vegne handlende persons besiddelse eller under disses kontrol, hvilket dog ikke udelukker sikkerhedsstillelsesmetoder, der giver sikkerhedsstilleren lov til at substituere finansiel sikkerhed eller trække overskydende sikkerhed tilbage.

(10) Af samme grund bør indgåelse, gyldighed, sikring mod tredjemand, eksigibilitet eller lovlighed som bevismateriale for så vidt angår en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse eller etableringen af finansiel sikkerhed i henhold til en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse ikke gøres betinget af, at der udføres en formel handling som f.eks. oprettelse af et dokument i en særlig form eller på en særlig måde, registrering hos et officielt eller offentligt organ eller registrering i et offentligt register, bekendtgørelse i en avis eller et tidsskrift, i et officielt organ eller en officiel publikation eller på nogen anden måde, anmeldelse til en embedsmand eller fremlæggelse af dokumentation i en særlig form med hensyn til oprettelsesdatoen for et dokument eller et instrument, størrelsen af de relevante finansielle forpligtelser eller noget andet forhold. Dette direktiv skal imidlertid skabe en balance mellem markedseffektivitet og aftaleparternes og tredjemands sikkerhed, således at man bl.a. undgår risikoen for svig. Denne balance opnås ved, at direktivet kun omfatter aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse, som indebærer en eller anden form for rådighedsberøvelse, derved at den finansielle sikkerhed etableres, og hvor etableringen af den finansielle sikkerhed kan dokumenteres skriftligt eller ved hjælp af et varigt medium, således at den pågældende sikkerhed kan spores. Ved anvendelsen af dette direktiv anses handlinger, der ifølge en medlemsstats lovgivning udgør en forudsætning for at overdrage eller stifte en sikret rettighed i andre finansielle instrumenter end dematerialiserede værdipapirer, som f.eks. endossement for så vidt angår ordregældsbreve eller registrering i udstederens register for så vidt angår registrerede instrumenter, ikke som formelle handlinger.

(11) Dette direktiv bør desuden kun beskytte aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse, som kan dokumenteres. Denne dokumentation kan være skriftlig eller kan fremlægges på enhver anden retligt bindende måde, som har hjemmel i den lovgivning, der gælder for aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse.

(12) Forenklingen af brugen af finansiel sikkerhed gennem begrænsningen af de administrative byrder fremmer effektiviteten af de for gennemførelsen af den fælles monetære politik nødvendige grænseoverskridende transaktioner, som udføres af Den Europæiske Centralbank og de nationale centralbanker i de medlemsstater, der deltager i Den Økonomiske og Monetære Union. Endvidere vil det forhold, at aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse i et vist omfang beskyttes mod visse bestemmelser i insolvenslovgivningen, også støtte den fælles monetære politik i bredere forstand, når deltagerne på pengemarkedet indbyrdes udligner den samlede likviditet på markedet gennem grænseoverskridende transaktioner mod sikkerhed.

(13) Dette direktiv tager sigte på at beskytte gyldigheden af aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse, som er baseret på overdragelse af den fulde ejendomsret til den finansielle sikkerhed, ved f.eks. at udelukke, at sådanne aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse (herunder genkøbsaftaler) betragtes som aftaler om pantsætning.

(14) Bestemmelser om bilateral slutafregning (close-out netting) bør være eksigible, ikke blot som en mekanisme til opfyldelse af aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse i form af overdragelse af ejendomsret, herunder genkøbsaftaler, men mere bredt, når slutafregning (close-out netting) indgår som en del af en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse. Den sunde risikostyringspraksis, der almindeligvis følges på det finansielle marked, bør beskyttes ved at sætte markedsdeltagerne i stand til at styre og reducere deres kreditrisici i forbindelse med alle former for finansielle transaktioner på nettobasis, således at kreditrisikoen opgøres ved at sammenlægge de beregnede aktuelle eksponeringer i forbindelse med alle udestående transaktioner med en modpart, idet reciprokke poster modregnes, således at der fremkommer et enkelt, samlet beløb, der sammenholdes med sikkerhedens aktuelle værdi.

(15) Dette direktiv bør ikke berøre eventuelle begrænsninger eller betingelser i national lovgivning med hensyn til, hvornår der kan foretages modregning eller netting i forbindelse med fordringer og forpligtelser, f.eks. krav om, at fordringerne og forpligtelserne skal være reciprokke, eller at de skal være opstået, før sikkerhedshaveren vidste eller burde havde vidst, at der var indledt (eller foretaget en foreskrevet retlig handling, som udløser indledning) likvidation eller saneringsforanstaltninger over for sikkerhedsstilleren.

(16) Den sunde markedspraksis, som tilsynsmyndighederne støtter, ifølge hvilken deltagerne på det finansielle marked anvender aftaler om supplerende finansiel sikkerhed til at styre og begrænse deres kreditrisiko på hinanden gennem mark-to-market beregninger af den aktuelle markedsværdi af krediteksponeringen og værdien af den finansielle sikkerhed og på grundlag heraf anmoder om supplerende finansiel sikkerhed eller giver overskydende finansiel sikkerhed tilbage, bør beskyttes mod visse objektive omstødelsesregler. Det samme gælder muligheden for at substituere aktiver, der er stillet som finansiel sikkerhed, med andre aktiver af samme værdi. Hensigten er udelukkende at sikre, at etableringen af supplerende eller substituerende finansiel sikkerhed ikke kan anfægtes alene på det grundlag, at de relevante finansielle forpligtelser bestod, før den finansielle sikkerhed blev stillet, eller at den finansielle sikkerhed blev stillet i løbet af en nærmere fastsat periode. Dette er dog ikke til hinder for, at det i henhold til national lovgivning skal være muligt at anfægte aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse eller etableringen af finansiel sikkerhed i forbindelse med den oprindelige etablering, suppleringen eller substitueringen af den finansielle sikkerhed, f.eks. når denne etablering, supplering eller substituering er sket med det formål at stille andre kreditorer dårligere (dette dækker bl.a. søgsmål begrundet i svig eller tilsvarende omstødelsesregler, som måtte være gældende i en nærmere fastsat periode).

(17) Ved dette direktiv indføres en hurtig, ikke-formalistisk fyldestgørelsesprocedure for at sikre den finansielle stabilitet og begrænse afsmittende virkninger, hvis en part i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse misligholder aftalen. Direktivet skaber dog en balance mellem disse mål og beskyttelsen af sikkerhedsstilleren og tredjemand ved udtrykkeligt at slå fast, at medlemsstaterne i deres nationale lovgivning kan bibeholde eller indføre en efterfølgende kontrol i form af domstolsprøvelse af realisationen eller værdiansættelsen af finansiel sikkerhed og beregningen af de relevante finansielle forpligtelser. En sådan kontrol bør gøre det muligt for de retslige myndigheder at efterprøve, om realisationen eller værdiansættelsen er sket på kommercielt rimelige vilkår.

(18) Det bør være muligt at stille kontanter som sikkerhed i henhold til aftaler om såvel overdragelse af ejendomsret som pantsætning beskyttet gennem henholdsvis anerkendelse af netting og pantsætning af kontant sikkerhed. Ved kontanter forstås kun penge, som er krediteret en konto, eller lignende fordringer på tilbagebetaling af penge (som f.eks. pengemarkedsindskud), idet rede penge således udtrykkeligt er udelukket.

(19) Dette direktiv indfører en brugsret i forbindelse med aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning, som vil øge likviditeten på det finansielle marked i kraft af genbrug af "pantsatte" værdipapirer. Denne brugsret berører dog ikke national lovgivning om adskillelse af aktiver og urimelig behandling af kreditorer.

(20) Dette direktiv berører ikke anvendelsen og virkningen af aftalevilkårene for finansielle instrumenter, der stilles som finansiel sikkerhed, såsom rettigheder og forpligtelser og andre betingelser, der er fastsat i udstedelsesvilkårene, og eventuelle andre rettigheder og forpligtelser og andre betingelser, som måtte gælde i forholdet mellem udstederne og indehaverne af sådanne instrumenter.

(21) Dette direktiv er i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder og følger de principper, som navnlig er fastsat i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.

(22) Målet for dette direktiv, som er at skabe en minimumsordning vedrørende brugen af finansiel sikkerhedsstillelse, kan ikke i tilstrækkelig grad opfyldes af medlemsstaterne og kan derfor som følge af foranstaltningens omfang og virkning bedre gennemføres på fællesskabsplan. Fællesskabet kan derfor træffe foranstaltninger i overensstemmelse med subsidiaritetsprincippet, jf. traktatens artikel 5. I overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, jf. nævnte artikel, går direktivet ikke ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål -