BAKGRUNN (fra departementets EØS-notat, sist oppdatert 19.10.2012)

Sammendrag av innhold
Traktaten art. 101 og 102 og de tilsvarende bestemmelsene i EØS-avtalen art. 53 og 54 håndheves av offentlige myndigheter og av nasjonale domstoler i sivile saker mellom private parter. Betydningen av privat håndheving som et viktig supplement til den offentlige håndhevingen ble ytterligere understreket ved vedtagelsen av rådsforordning (EF) nr. 1/2003 om gjennomføring av konkurransereglene fastsatt i traktatens artikkel 101 og 102 ("moderniseringsreformen"). Nasjonale domstoler kan avsi dom om at et forhold er omfattet av en forbudsbestemmelse og at en avtale således er ugyldig mellom partene, samt fastsette forbud mot eller krav om gjennomføring av en bestemt adferd. I tillegg kan nasjonale domstoler tilkjenne erstatning for tap som følge av overtredelsen. Private søksmål kan finne sted både i etterkant av at en konkurransemyndighet har truffet vedtak om overtredelse av konkurransereglene ("follow-on actions") og på selvstendig grunnlag uten at det foreligger et slikt forutgående vedtak ("stand-alone actions"). Private erstatningssøksmål vil først og fremst føre til at den som lider økonomisk tap som følge av en overtredelse av konkurransereglene, får kompensert sitt tap (reparasjon). Flere erstatningssøksmål vil imidlertid også føre til at foretak avskrekkes fra å begå overtredelser i fremtiden, og således til økt overholdelse av konkurransereglene (prevensjon). Privat håndheving av konkurransereglene har imidlertid til nå funnet sted i meget begrenset grad, både i medlemsstatene og i EFTA-landene. En ekstern undersøkelse gjennomført for Kommisjonen i 2004 ("Ashurstrapporten") viste at regelverket varierer sterkt mellom medlemsstatene på disse områdene, og at rettspraksis var "sterkt underutviklet".

EF-domstolen har i to avgjørelser (2001 og 2006) påpekt at fellesskapsretten krever at enhver person som lider økonomisk skade som følge av overtredelse av traktatens "anti-trust" bestemmelser (artikkel 101 og 102), kan kreve full kompensasjon for tapet, og at det skal finnes effektive virkemidler som gjør det realistisk å utøve denne rettigheten. I mangel av fellesskapsregler på området, får nasjonal erstatningsrett og sivilprosess anvendelse på slike søksmål.

Erstatningssøksmål ved overtredelse av konkurransereglene er generelt vanskelige, bl.a. fordi det både kreves betydelig informasjon om faktum for å få kjennskap til og kunne påvise overtredelse, og for å kvantifisere økonomisk skade som følge av overtredelsen. Det vil videre være betydelig asymmetri mellom overtreder og skadelidte mht. tilgang til slik informasjon. Betydelig usikkerhet mht. utfallet av et søksmål kombinert med nasjonale regler om rettsgebyr og sakskostnader kan også hindre berettigede søksmål.

For å avdekke og avhjelpe eventuelle hindringer i nasjonal rett for erstatningssøksmål på konkurranseområdet, vedtok Kommisjonen 19. desember 2005 en grønnbok for å identifisere og igangsette en debatt om de viktigste hindringene for et mer effektivt system for erstatningskrav ved overtredelse av konkurransereglene. Grønnboken har vært gjenstand for omfattende offentlig høring, og norske myndigheter har avgitt uttalelse til Kommisjonen i saken ved Fornyings- og administrasjonsdepartementets brev av 24. april 2006.

Kommisjonen Kommisjonen vedtok 2. april 2008 en hvitbok, som viderefører og konkretiserer debatten fra grønnboken. Hovedformålet med grønnboken er å sikre en mer effektiv søksmålsadgang for enhver som lider økonomisk skade som følge av en overtredelse av konkurransereglene. Kommisjonen peker imidlertid også på den preventive virkningen av slike søksmål.

Hvitboken fremsetter konkrete forslag til fellesskapsrettslige tiltak på følgende områder:

• Gruppesøksmål
Kommisjonen foreslår å innføre bestemmelser som sikrer at det kan reises to typer gruppesøksmål for nasjonale domstoler. Dette gjelder for det første søksmål som reises av særskilt utpekte aktører, som forbrukerorganisasjoner, statlige organer eller bransjeorganisasjoner, på vegne av de skadelidte. Slike aktører kan være forhåndsgodkjente eller oppnevnes på ad hoc basis. For det andre foreslår Kommisjonen såkalte "opt-in" gruppesøksmål, hvor partene selv beslutter å samle sine krav i ett søksmål. Derimot foreslår ikke Kommisjonen såkalte "opt-out" søksmål.

Kommisjonen peker på at den, under ledelse av DG SANCO, også ser på kollektive erstatningssøksmål i et generelt forbrukerpolitisk perspektiv. Det ble publisert en kunngjøring i desember 2008, som har vært gjenstand for offentlig høring. Det må vurderes om eventuelle generelle tiltak vil være tilstrekkelig til å avhjelpe de problemstillinger som oppstår på konkurranseområdet, eller om det vil være behov for ytterligere tiltak for å sikre effektiv tilgang til erstatning på dette området.

• Bevistilgang
Kommisjonen foreslår et minste felles nivå for tilgang til bevis som befinner seg hos partene, eller i særlige tilfeller hos tredjemenn. Forslaget er basert på tilnærmingen i direktiv 2004/48/EF om håndheving av immaterielle rettigheter. Nasjonale domstoler skal, på visse vilkår, kunne pålegge partene å fremlegge klart angitte kategorier av relevante bevis. Bestemmelsen gjelder både for saksøker og saksøkte. Et pålegg om å fremlegge bevis forutsetter at saksøker først har fremlagt tilstrekkelig bevis til å sannsynliggjøre kravet, og at han fremskaffet alle bevis han med rimelighet kan forventes selv å kunne fremskaffe i saken. Fremleggelse av bevis skal videre være underlagt streng judisiell kontroll av relevansen av og behovet for de aktuelle bevisene, og proporsjonaliteten mellom kravet og fremleggelsesbyrden.

• Bindende virkning av nasjonale konkurransemyndigheters vedtak i overtredelsessaker
Kommisjonen foreslår at endelige vedtak av nasjonale konkurransemyndigheter om overtredelse av traktaten artikkel 101 og 102 EF skal binde nasjonale domstoler i et senere erstatningssøksmål om det samme faktiske forhold og mellom de samme partene. Endelige vedtak vil si vedtak som ikke er påklaget, eller som er opprettholdt av en domstol. Saksøker må fortsatt bevise årsakssammenheng og økonomisk tap. Bestemmelsen er basert på artikkel 16 i forordning (EF) nr. 1/2003, som fastsetter at vedtak fattet av Kommisjonen, eller som Kommisjonen har til hensikt å fatte, er bindende på nasjonale domstoler i det samme saksforholdet og mellom de samme partene.

• Skyldkrav
Kommisjonen foreslår å innføre en øvre felles ansvarsnorm for overtredelse av konkurransereglene. Dersom det er bevist at det foreligger en overtredelse av disse bestemmelsene, er overtrederen ansvarlig for økonomisk skade som følge av overtredelsen, med mindre det foreligger unnskyldelige omstendigheter. En overtredelse vil bare være unnskyldelig dersom overtrederen, til tross for å ha utvist en høy grad av aktsomhet, ikke med rimelighet kunne forstå at handlingen begrenset konkurransen.

• Erstatningsutmåling
Kommisjonen foreslår å kodifisere gjeldende rettspraksis fra EF-domstolen som en minimumsstandard for erstatningsutmålingen. Dette innebærer at skadelidte har krav på full kompensasjon for lidt tap. Dette omfatter faktisk tap, tap av fortjeneste og renter fra skadetidspunktet og til utbetalingstidspunktet.

For å forenkle erstatningsberegningen, vil Kommisjonen utarbeide ikke-bindende retningslinjer for erstatningsutmåling. Kommisjonen vil i den forbindelse vurdere forenklede regler for erstatningsberegning i slike saker.

• Overføring av overpris
Kommisjonen foreslår at dersom saksøker har overført overprisen som følge av overtredelsen til et annet ledd i omsetningskjeden, skal saksøkte i erstatningssaken ha adgang til å påberope seg overføring som relevant grunnlag for å påberope seg at saksøker ikke har lidt et økonomisk tap. Saksøkte har bevisbyrden for at det foreligger en overføring av overprisen. Bevisbyrden skal ikke være strengere enn den bevisbyrden saksøker har for å påvise økonomisk tap.

På samme måte skal en indirekte kjøper kunne påberope seg overføring som relevant grunnlag for å påberpåe seg økonomisk tap. Fordi en indirekte kjøper vil ha større vanskeligheter med å bevise at det foreligger overføring og omfanget av overføringen, foreslår Kommisjonen å innføre en gjendrivelig presumpsjon for at overprisen er påført ham i sin helhet.

• Foreldelse
Kommisjonen viser til at de som lider skade som følge av overtredelse av konkurransereglene, ofte ikke vil ha mulighet til å kjenne til overtredelsen. Kommisjonen mener derfor at det bør gjelde særskilte foreldelsesregler ved overtredelse av EF-traktaten artikkel 101 og 102. Det foreslås at foreldelsesfristen ikke skal begynne å løpe før (i)overtredelsen opphører, dersom det gjelder en en sammenhengende eller gjentatt overtredelse, og (ii)skadelidte med rimelighet kan forventes å ha kjennskap til overtredelsen og den skaden den har påført ham.

Det foreslås også å innføre en egen foreldelsesfrist for erstatningssøksmål som reises etter at en konkurransemyndighet har truffet vedtak i det samme saksforholdet ("follow-on" søksmål). Fristen skal være minst to år fra konkurransemyndighetens vedtak er endelig.

• Sakskostnader
Kommisjonen foreslår ikke tiltak på fellesskapsnivå for å endre nasjonale regler om sakskostnader, men oppfordrer medlemsstatene til å vurdere sine nasjonale regelverk med sikte på å sikre at sakskostnadene ikke hindrer berettigede søksmål. Kommisjonen peker særlig på prosessuelle regler som fremmer tvisteløsninger, at rettsgebyrer ikke settes uforholdsmessig høyt og at nasjonale domstoler gis anledning til i den enkelte sak å fravike alminnelige sakskostnadsregler, slik at en saksøker ikke ilegges motpartens sakskostnader selv om han taper saken.

• Forholdet til lempningsprogrammer
Privat håndheving er bare et supplement til den offentlige håndhevingen av konkurransereglene, og tiltakene for å styrke privat håndheving må ikke undergrave den offentlige håndhevingen av reglene. Det må bl.a. sikres at konkurransemyndighetenes lempningsprogrammer ikke gjøres mindre attraktive. Kommisjonen foreslår derfor at saksøker i en erstatningssak ikke skal kunne fremprovosere informasjon om et kartell som en kartelldeltager har fremlagt for konkurransemyndighetene i forbindelse med en søknad om lempning. Lempningsinformasjon er all informasjon som fremlegges for konkurransemyndighetene av eller på vegne av søkeren om søkerens kjennskap til et kartell og hans rolle i kartellet, og som er fremlagt i forbindelse med en lempningssøknad. Unntaket skal gjelde både Kommisjonens og medlemsstatenes lempningsprogrammer.

I tillegg vil Kommisjonen avskjære at en som søker om lempning, frivillig fremlegger lempningsinformasjonen for skadelidte, f.eks. i en forlikssak. Det vises til at dette kan skade konkurransemyndighetenes etterforskning av saken, og at informasjonen derfor ihvertfall bør avskjæres inntil konkurransemyndigheten har meddelt partene sine innsigelser i saken.

Kommisjonen ber høringsinstansene også vurdere om det, for å gjøre lempningsprogrammene mer effektive, er ønskelig å begrense erstatningsansvaret for en søker som er blitt gitt full bøtefritagelse. Dette kan f.eks. gjøres ved å frita ham for solidaransvar for skaden i forhold til de øvrige overtrederne, ved å begrense ansvaret til å gjelde erstatning til hans egne direkte og indirekte kjøpere. Bevisbyrden for at vilkårene foreligger, ville påhvile ham. Kommisjonen understreker imidlertid at det må vurderes nøye om det er behov for et slikt tiltak, og hvilke konsekvenser det ville ha for skadelidte og de øvrige kartelldeltagerne.

Frist for merknader til Kommisjonen var 15. juli 2008.

Arbeidet med saken ledes av Fornyings- og administrasjonsdepartementet, i nært samarbeid med Justisdepartementet. Hvitboken ble sendt på offentlig høring og lagt ut på FADs hjemmeside 16. april, med høringsfrist 26. mai 2008.
Vurdering

Hvitboken behandler ikke erstatningssøksmål ved overtredelse av de tilsvarende konkurransereglene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54. De problemstillinger som gjør seg gjeldende ved erstatningssøksmål for overtredelse av trakatens konkurranseregler, vil imidlertid i stor grad gjøre seg gjeldende også ved søksmål for overtredelse av EØS-avtalen. Det må derfor vurderes om eventuelle fellesskapsrettslige tiltak på erstatnings- og sivilprosessens område vil være EØS-relevante.

Norske myndigheter har ikke endelig vurdert de forslagene som fremsettes i hvitboken. Det har imidlertid generelt blitt lagt til grunn at sivilprosessen ikke omfattes av EØS-avtalen, og at EU-regelverk som innebærer endringer i nasjonal sivilprosess som hovedregel ikke vil være EØS-relevante. Det vises blant annet til at de bestemmelser som regulerer nasjonal sivilprosess i direktiv 2004/48/EF ikke er ansett som EØS-relevante, og således ikke er gjennomført i EØS-avtalen. En del av de tiltakene som Kommisjonen foreslår, er uansett allerede innført i norsk rett. Den nye tvisteloven (lov 17. juni 2006 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister), som trådte i kraft 1. januar 2008, inneholder bl.a. regler om gruppesøksmål (kap. 35), søksmålsadgang for organisasjoner (§ 1-3 og § 1-4), bevistilgang (§26-5 og § 26-6) og sakskostnader (kap. 20). Tvisteloven gjelder på generelt grunnlag, slik at den også vil få anvendelse på erstatningssøksmål i konkurransesaker.

Derimot vil erstatningsrettslige spørsmål som oppstår ved overtredelse av konkurransereglene være tett knyttet til regler som allerede er en del av EØS-avtalen. Det antas derfor at de tiltak som foreslås innen erstatningsretten, som utgangspunkt vil være EØS-relevante.
Andre opplysninger

Europaparlamentet støtter i sin resolusjon Kommisjonens initiativ i hvitboken og understreker at traktatens konkurranseregler, og særlig håndhevingen av dem, forutsetter at de som lider økonomisk skade som følge av overtredelse av konkurransereglene, kan kreve erstatning for tapet. Parlamentet understreker også betydningen av offentlig håndheving av konkurransereglene, og at konkurransemyndighetene må tilføres tilstrekkelige midler til å sikre en effektiv håndheving.

Parlamentet anfører bl.a. at gruppesøksmål er nødvendig for å gi forbrukere om SMB en realistisk og effektiv mulighet for kompensasjon for spredte tap, og at en slik ordning må inneholde tilstrekkelig vern mot uberettigede søksmål. Det vises bl.a. til DG SANCOs grønnbok om kollektive tvisteløsninger, og at det bør vurderes om, og i hvilken grad, det bør være en horisontal og integrert tilnærming til kollektive tvisteløsninger. Dette innebærer ikke nødvendigvis ett, horisontalt virkemiddel. Videre understreker Parlamentet at denne helhetlige tilnærmingen ikke bør forsinke nødvendige tiltak på konkurranseområdet. Parlamentet vil, innenfor rammen av medbestemmelsesprosedyren, involveres i ethvert regelverksinitiativ mht. kollektive tvisteløsninger. I tillegg anfører Parlamentet bl.a. at:

• Det bør tas hensyn til erstatningsansvar ved fastsettelsen av bøter; dette må likevel ikke begrense skadelidtes rett til full kompensasjon og bøtenes avskrekkende virkning. Parlamentet ber Kommisjonen innarbeide disse bøteprinsippene i forordning (EF) nr. 1/2003.
• Kommisjonen skal være pliktig til å gi skadelidte tilgang til nødvendig informasjon for å kunne gå til erstatningssøksmål, med unntak av forretningshemmeligheter. Kommisjonen må tolke rådsforordning (EF) nr. 1049/2001 i samsvar med dette, eller foreslå endringer i forordningen.
• Det må kreves culpa, og minimum uaktsomhet, for erstatningsansvar, med mindre nasjonal rett fastsetter en gjendrivelig eller ugjendrivelig presumpsjon for skyld ved overtredelse av konkurransereglene.
• Støtter en fellesskapstilnærming mht. overføring av overpris, og at saksøkte kan påberope seg overføring av overpris. Bevisbyrden for overføring må ligge på saksøkte, og nasjonale domstoler må ha muligheten til å falle tilbake på nasjonale regler mht. årsakssammenheng og ansvar for å oppnå rettferdige vedtak i den enkelte sak. Det foreslås videre at Kommisjonen utarbeider retningslinjer for når en indirekte kjøper kan basere seg på en presumpsjon for overføring av overpris til sitt ledd i omsetningskjeden.
• Støtter Kommisjonens forslag til foreldelsesregler.
• Understreker betydningen av lempningsprogrammer, og ber om at det utredes nærmere hvordan lempningsprogrammer kan gjøres mer attraktive. Parlamentet avviser imidlertid kategorisk en ordning med fullt fritak for solidaransvar for samarbeidende overtredere.

Status
FAD avga høringsuttalelse til hvitboken 15. juli 2008.

Europaparlamentet vedtok resolusjon 2008/2154(INI) i plenumsmøte 26. mars 2009. Resolusjonen slutter seg helt til den økonomiske og monetære komiteens enstemmige rapport av 2. mars 2009 (A6-0123/2009).

Europakommisjonen ved DG Konkurranse, DG justis og DG Helse- og forbrukerpolitikk la 4. februar 2011 frem et konsultasjonsdokument om kollektive tvisteløsningsordninger på åpen høring. Med kollektive tvisteløsningsordninger menes både rettslige og utenrettslige ordninger som kan lede til opphør av ulovlig forretningspraksis eller erstatningsansvar til fordel for grupper av kravshavere. Hensikten med høringen er å avklare om det er felles prinsipper i EU for slike prosesser som bør ligge til grunn for eventuelle sektorspesifikke regelverk på området, og om det er områder hvor håndhevingen av EU-lovgivning. Kommisjonen varslet at den ville fremlegge en melding med eventuelle generelle prinsipper innen utgangen av 2011. Meldingen er forsinket i påvente av Europaparlamentets uttalelse. Europaparlamentet vedtok sin resolusjon (A7-0012/2012) 2. februar 2012: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-%2f%2fEP%2f%2fNONSGML%2bREPORT%2bA7-2012-0012%2b0%2bDOC%2bPDF%2bV0%2f%2fEN.

Behandlingen av et eventuelt forslag til sektorspesifikt regelverk på konkurranseområdet er utsatt i påvente av meldingen om felles prinsipper for gruppesøksmål. Kommisjonen har i sitt arbeidsprogram for 2012 varslet at den vil fremlegge forslag til sektorregulering på konkurranseområdet. Hvorvidt et forslag vil omfatte gruppesøksmål, vil avhenge av Kommisjonens melding kollektive tvisteløsningsordninger. Eventuelle tiltak vil antageligvis bli vedtatt i form av et direktiv.

Formålet med Kommisjonens initiativ er:

• å sikre effektive erstatningsprosesser for skader etter brudd på EUs konkurranseregler for nasjonale domstoler, og

• å klargjøre relasjonen mellom slik privat håndhevelse og Kommisjonens og nasjonale konkurransemyndigheters håndhevelse av konkurransereglene.

Det siste formålet anser Kommisjonen som særlig viktig i forhold til beskyttelsen av lempingsprogrammer, da den sentrale rollen i håndhevingen til konkurransemyndighetene i EU må bevares. Konkurransedirektørene hos de Europeiske konkurransemyndighetene har ved en resolusjon tatt innen rammen for ECN (European Competition Network) understreket at materiale som er blitt fremlagt for konkurransemyndigheter innenfor en lempingsprosedyre bør være beskyttet fra innsyn i det omfang som er nødvendig for å sikre effektiviteten i de nasjonale lempingsprogrammene.

Joaquín Almunia, kommissær for konkurranse, har i en tale 8.juni 2012 ved 19th International Competition Law Forum i St. Gallen uttalt at han vil legge frem et forslag til regulering innen utgangen av 2012. Forslaget vil i følge Almunia gi en balansert løsning mellom behovet for å beskytte lempingsmaterialet og skadelidtes rett til erstatning.