Bestemmelsen krever at det gis utfyllende regler om fastsetting av mål både på unionsnivå (kalt fellsskapsnivå i hjemmelsbestemmelsen fra 2009) og nasjonalt nivå, samt om prosessen for fastsetting av slike mål og oppfølgingen av dem. Forordning (EU) nr. 691/2010 (heretter kalt ”ytelsesforordningen”) er et slikt regelverk. Hele dette ytelsesregimet retter seg bare mot ytere av flysikringstjenester som er utpekt i medhold av artikkel 8 og 9 i forordning (EF) nr. 550/2004 (tjenestingsforordningen i Single Sky-pakken). For Norges del vil forordningen bare gjelde for Avinor AS og Meteorologisk institutt (Met.no). I det følgende legger vi til grunn at Met.no er underleverandør for Avinor (egen kontrakt), og at det som sies om Avinor også omfatter meteorologitjenestene.

Ytelsesforordningen innebærer at de målene som fastsettes på unionsnivå skal brukes som grunnlag for overnasjonal kontroll med at de nasjonale ytelsesplanene er tilstrekkelig ambisiøse til at unionen samlet sett kan nå sine mål. Kommisjonen selv har verken kompetanse eller kapasitet til å utforme slike mål og å forvalte ordningen. Derfor etablerer ytelsesforordning (artikkel 3) også et nytt organ kalt ”Performance Review Body” (PRB) som skal yte Kommisjonen faglig bistand. I praksis vil det eksisterende organet ”Performance Review Commission” under den mellomstatlige flysikringsorganisasjonen Eurocontrol (der Norge er fullverdig medlem) bli tildelt rollen i løpet av september 2010.

Ytelsesmålene på unionsnivå (artikkel 9) vil bli fastlagt i en egen kommisjonsbeslutning eller -forordning. Arbeidet med denne har så vidt startet opp, og det er derfor for tidlig å si noe om hvilket innhold de vil få. Målene skal minst omfatte fire hovedområder: Sikkerhet, miljø, kapasitet og kosteffektivitet. Med unntak av området sikkerhet, skal målene fastsettes innen utløpet av 2010. For hvert av disse målområdene skal det fastsettes ytelsesindikatorer som gjør det mulig å kontrollere om planen etterleves, og dermed å håndheve den (artikkel 8). I tillegg skal det for hver indikator defineres terskelnivåer som utløser en egen varslingsordning (”alert mechanisms”) som beskrives nedenfor.

De nasjonale ytelsesplanene skal utarbeides etter en detaljert prosess som fremgår av artikkel 10. For de landene som har inngått avtaler om etablering av funksjonelle luftromsblokker (FAB’er) kan de nasjonale planene erstattes av ytelsesplaner for luftromsblokken som sådan dersom medlemmene av blokken selv bestemmer det, og prosessen vil i så fall måtte koordineres innad i blokken. I det følgende omtales bare nasjonale planer.

Første steg er at den nasjonale tilsynsmyndigheten utarbeider et utkast til nasjonal ytelsesplan. I dette arbeidet er det viktig at tilsynsmyndigheten samarbeider med den/de tjenesteyter(ne) planen skal gjelde for og involverer andre interessenter. Planen skal angi hvilket bidrag hver enkelt tjenesteyter er ansvarlig for (artikkel 10 (3)(g)), og derfor kreves det at tjenesteyterne informerer tilsynsmyndigheten om de relevante delene av sin forretningsplan. Denne skal i sin tur være utarbeidet i tråd med målene som er fastsatt på unionsnivå.

Planutkastet sendes til slutt til den statlige myndighet til å vedta den på vegne av vedkommende staten, typisk et departement. Den endelige nasjonale planen skal sendes til Kommisjonen senest seks måneder etter at ytelsesmålene på unionsnivå er fastsatt (innen utløpet av juni 2011).

Deretter vil Kommisjonen, ved hjelp av PRB, vurdere om planene er i tråd med, og tilstrekkelig ambisiøs til å innfri målsetningene i, de målene som er fastsatt på unionsnivå. Er den det, blir planen godkjent. Er den ikke det, vil Kommisjonen gi en tilråding om hva som må endres etter å ha konsultert vedkommende stat. Deretter må medlemsstaten vedta en endret plan og sende denne til Kommisjonen innen to måneder. Dersom den endrede planen blir funnet akseptabel godkjennes den. I motsatt fall vil Kommisjonen fatte en beslutning (gir et rettslig bindende pålegg) som presist angir hva som må endres. Kommisjonen har altså det siste ordet.

I tillegg til det som allerede er nevnt, skal planene inneholde (artikkel 10 (3)) en rekke elementer: Antatt fremtidig trafikkvolum per år, den kostnaden tjenesteyterne antas å ville få for hvert år i planperioden (den normkostnaden som inngår som et sentralt premiss ved fastsettingen av de årlige flysikringsavgiftene i medhold av den endrede avgiftsforordningen 1794/2006), en beskrivelse av nødvendige investeringer, ytelsesmål for hvert enkelt målområde (med årlige verdier som letter tilsyn), en beskrivelse av samspillet mellom sivil og militær luftfart, en beskrivelse av hvordan planen bidrar til oppnåelsen av målene på unionsnivå, hvilke insentivordninger tjenesteyterne skal ha, en beskrivelse av hvordan tilsynsmyndigheten skal kontrollere etterlevelsen av planen og en beskrivelse av resultatet av konsultasjonen med berørte interessenter. Betydningen av de to første elementene beskrives mer utførlig i EØS-notatet om den endrede avgiftsforordningen.

Insentivordninger (artikkel 11) er altså en obligatorisk del av ytelsesplanene. Forordningen legger rammer for hvilken karakter insentivene kan eller skal ha for hver av de fire hovedmålområdene. Insentiver i ytelsesplanene kan i tillegg suppleres av egne insentivordninger knyttet til den endrede avgiftsforordningen (1794/2006).

Første planperiode (”reference period”) omfatter de tre årene 2012 – 2014, mens senere planperioder normalt skal være på fem år.

Både Kommisjonen og de nasjonale tilsynsmyndighetene skal påse at ytelsesplanene etterleves. Sistnevnte skal anvende tiltak som beskrevet i planen for å rette opp manglende etterlevelse. Kommisjonen vil eventuelt be de nasjonale tilsynsmyndighetene om å redegjøre for hvordan manglende etterlevelse skal rettes opp. Medlemsstatene skal fortløpende rapportere til Kommisjonen om etterlevelsen av planen, og minst en gang i året.

Dersom uforutsette forhold fører til overskridelse av de terskelverdiene som er beskrevet i målene på unionsnivå, så utløses som tidligere nevnt en varslingsmekanisme, så lenge forholdene samtidig utgjør et uoverstigelig (”insurmountable”) hinder. Terskelverdien kan nås både på unionsnivå og på nasjonalt nivå (eventuelt på FAB-nivå). Selv om prosedyrene er noe forskjellige avhengige av på hvilket nivå verdiene overskrides, så er realiteten i begge tilfeller at det åpnes for en diskusjon av om målene bør justeres selv om en befinner seg midt i en planperiode. Saken er da ikke lenger av rettslig, men av mer politisk karakter.

Ytelsesregimet omfatter ikke bare tjenester som ytes på nasjonalt nivå. Luftfartens internasjonale karakter er årsaken til at Single Sky II-pakken også har føyd en ny artikkel 6 om ”Network management” til forordning (EF) nr. 551/2004 (luftromsforordningen). Planen er at Eurocontrol skal tildeles ansvaret for å forestå overnasjonale nettverksoppgaver som ikke kan løses av de nasjonale tjenesteyterne. Siden den samlede ytelsen i det europeiske luftrommet er helt avhengig at denne overnasjonale nettverksforvaltingen fungerer godt, skal ytelseskravene på unionsnivå også omfatte denne nettverksfunksjonen.

Selv om forordningen trer i kraft straks har den begrenset rettslig betydning før den første planperioden innledes 1. januar 2012. Unntaket gjelder for de særskilte bestemmelsene om innsamling, vurdering og utveksling av opplysninger i kapittel V, som først og fremst underbygger de prosedyrebestemmelsene som gjelder for utarbeiding av målsetninger og planer både på unionsnivå og på nasjonalt/FAB-nivå.

Merknader
Forordningen er hjemlet i forordning (EF) nr. 549/2004 (rammeforordningen) artikkel 11, som igjen er hjemlet i den tidligere EF-traktatens artikkel 80(2).

Forordningen innebærer et helt nytt grep, og tilsvarer ingen tidligere fellesskapsforordningen. Det finnes heller ikke rent norske regler som kan sies å ha samme formål. Det nærmeste man kommer er forordning (EF) nr. 2096/2005 som er gjennomført i norsk rett ved forskrift 1. februar 2007 nr. 114 om felles krav for yting av flysikringstjenester. Denne forordningen stiller krav til foretak som vil ha sertifikat til å yte av flysikringstjenester, og som endres delvis av ytelsesforordningen (artikkel 25). I tillegg har SD stilt krav blant annet til Avinors planlegging av egen kapasitet i det vedtaket av 3. september 2007 som utpeker selskapet som leverandør av flysikringstjenester med hjemmel i forordning (EF) nr. 550/2004 (tjenesteytingsforordningen) artikkel 8.

Det er etter dette ikke tvilsomt at forordningen må gjennomføres som en ny forskrift med hjemmel i luftfartsloven. Det er ikke identifisert behov for lovendringer. Forordningen innebærer at det innføres et nytt regime der en plan som retter seg mot foretak (i dag Avinor) må kunne håndheves internrettslig for at staten Norge skal etterleve sine folkerettslige forpliktelser. Dette regimet bør kunne hjemles i luftfartsloven §§ 7-4 og 16-1.

Selv om det ikke er rettslig nødvendig for å gjennomføre ytelsesforordningen, tar departementet sikte på å foreslå at en mer generell lovproposisjon om økonomiske reaksjoner ved brudd på luftfartslovgivningen som vil bli lagt frem for Stortinget høsten 2010 også bør omfatte brudd på ytelsesregimet.

Forordningen vil først og fremst få administrative konsekvenser for Luftfartstilsynet (LT), som vil få den sentrale rollen ved utarbeidingen og håndhevingen av den nasjonale ytelsesplanen. Det er ikke tvilsomt at LT vil få nye oppgaver, men det er ikke mulig å kvantifisere hvor mye av dette som vil skyldes hjemmelsforordningen, hvor mye som vil skyldes ytelsesforordningen, og hvor mye som vil skyldes den endrede avgiftsforordningen. Samlet sett, for hele Single Sky II-pakken, har LT antydet at de trenger én ny stilling i 2012, og ytterligere økning i 2013.

Avinor vil bli administrativt berørt ved at selskapet må bruke ressurser på å bidra til utarbeidelsen av den nasjonale ytelsesplanen, samt at det må forholde seg til kravene o de målene som etableres på unionsnivå. Økonomisk sett vil selskapet bli berørt ved at det i planen skal fastsette en tillatt kostnad (normkostnad) og en forventet trafikk for hver planperiode. Den økonomiske risikoen (oppside og nedside) dette påfører Avinor er beskrevet i detalj i EØS-notatet om den endrede avgiftsforordningen. I tillegg vil det være av vesentlig betydning for Avinor hvor ambisiøse mål man setter seg for de fore hovedmålområdene både på unionsnivå og i den nasjonale ytelsesplanen.

Flyselskapene skal i utgangspunktet bare ha økonomiske fordeler av tiltaket, i og med at formålet med regelverket er å forbedre effektiviteten (kutte kostnadene og dermed flysikringsavgiftene), og å forbedre kapasiteten i luftrommet (som vil redusere forsinkelsene).

SD antas å kunne løse sine oppgaver både i regelgjennomføringsfasen og i den senere forvaltningsfasen med eksisterende ressurser.

Sakkyndige instansers merknader
Det har ikke vært gjennomført noen ordinær høring av forordningsutkastet, men SD har hatt fortløpende kontakt med NHO Luftfart og Avinor i forkant av møter under Single sky committee. I tillegg har SD omfattende løpende kontakt med LT om disse spørsmålene.

Luftfartstilsynet mener den nye ytelsesordningen kan være et egnet middel til å nå de overordnede målene med Single European sky, men at de rammene som nå etableres må brukes på en måte som balanserer de motstående hensynene på et forsvarlig måte og at berørte blir involvert i arbeidet med ytelseskrav både på unionsnivå og på nasjonalt nivå.

NHO Luftfart og Avinor har vært mer opptatt av de mer detaljerte prinsippene for risikofordeling mellom tjenesteyterne (Avinor) og flyselskapene som følger av den parallelle forordningen som endrer avgiftsforordningen enn av ytelsesforordningen. Det vises derfor til hva som er sagt i EØS-notatet om denne.

Vurdering
I EØS-notatet om den forutgående endringen i forordning 549/2004 har SD uttrykt at den forordningen, inklusive hjemmelen for ytelsesforordningen, er akseptabel. Dette inntrykket må kunne sies å ha blitt ytterligere styrket for så vidt gjelder ytelsesregimet i løpet av våren og sommeren 2010. Den parallelle gjennomføringsforordningen (foreløpig unummerert) som endrer avgiftsforordningen (1794/2006) har fått et endelig innhold som innebærer en god avveining av behovet for kostnadseffektivitet (lavest mulig avgifter for flyselskapene) og forsvarlige økonomiske rammer for Avinor (se eget EØS-notat om denne forordningen).

Fordi endringene i avgiftsforordningen henger svært tett sammen med målet om kostnadseffektivisering i ytelsesforordningen, kan vi også føle oss sikrere på at den relativt tomme rammen ytelsesforordningen utgjør (den regulerer først og fremst dokumenter og prosesser som senere skal gis et innhold) er akseptabel for så vidt gjelder kostnadseffektivitet. Når en tar i betraktning at de tre øvrige målområdene for ytelsesforordningen (sikkerhet, miljø og kapasitet) har mindre potensial i seg for interessekonflikter enn krav til økonomisk effektivitet, taler dette tungt for at ytelsesforordningen som sådan er akseptabel og bør støttes.

Flyselskapene har siden opprettelsen av Avinor vært opptatt av hvilke krav staten stiller økonomistyringen i selskapet, og den betydningen dette har for nivået på luftfartsavgiftene (herunder flysikringsavgiftene). Avinor er både naturlig og rettslig monopolist i flere av sine delmarkeder. Riktig prising av tjenestene til monopolister er krevende, ikke minst når det dreier seg om et selskap som driver med mange ulike typer virksomhet innefor en felles økonomi, slik som Avinor. Dette er en viktig grunn til at staten har beholdt myndighetene til å fastsette luftfartsavgiftene gjennom det årlige ”takstregulativet” for Avinor.

Det nye ytelsesregimet skaper et nytt middel for staten til å styre sentrale deler av Avinors flysikringsvirksomhet som regulatør, og ikke bare som eier. Utfordringen består i å fastsette mål og indikatorer som, i form av krav og insentiver, gjør at Avinor bidrar til en kostnadseffektiv, sikker og miljøvennlig bruk av det norske luftrommet som en del av det europeiske luftrommet. Dette krever at myndighetene (særlig Luftfartstilsynet) har kompetanse og kapasitet til å gjøre seg opp en selvstendig mening om de målsetningen Avinor selv foreslår er tilstrekkelig ambisiøse og realistiske. Det er lite tvilsomt at dette vil være krevende før tilsynet har opparbeidet seg erfaring.

På den annen side må ikke de kravene staten vedtar være så krevende at Avinor får økonomiske problemer. Siden det på kort sikt bare finnes én leverandør av de aktuelle tjenestene, vil staten i siste instans alltid måtte være et sikkerhetsnett. Dette har medlemsstatene vært seg meget bevisst i forhandlingene (særlig) om risikofordelingsprinsippene i den parallelle avgiftsforordningen. Selv om statstøttereglene ikke nødvendigvis står i veien for statlige bidrag (sentrale deler av flysikringsviskromheten er ikke ansett som virksomhet med økonomisk formål, og omfattes derfor ikke av forbudet mot støtte), så tilsier prinsippet om at luftfarten skal være selvfinansierende og medlemsstatenes generelle finansielle problemer, en viss tilbakeholdenhet - i alle fall i startfasen.

Hvor stor frihet vil medlemsstatene i praksis ha til å bestemme innholdet i sine egne ytelsesplaner? Innholdet i de målene som skal etableres på unionsnivå er foreløpig ukjente. Det er grunn til å tro at – i alle fall enkelte av disse målene – vil bli formulert på en relativt generell måte. Selv om Kommisjonen formelt sett har siste ordet med tanke på hvilket innhold de nasjonale planene skal ha, viser formuleringene ”are found cosistent with, and adequately contributing to, the European Union-wide performance targets” (artiklene 13 (3) og 14 (3)) at det vil være et element av forhandling om hvor mye de enkelte medlemsstaten skal bidra. I disse forhandlingene er det viktig å kunne dokumentere at man allerede har kommet langt i arbeidet med å nå de aktuelle målene.

Når en også legger til at medlemsstane og andre interessenter involveres tungt i arbeidet med utformingen av de målene som fastsettes på unionsnivå, mener SD at ytelsesregimet er akseptabelt.

Alle medlemsstater skal innen 2012 ha gjort det som er nødvendig for å etablere og delta i en funksjonell luftromsblokk (FAB). Det er ikke et absolutt krav at en FAB skal ha en felles ytelsesplan, men dersom det har det skal det etableres ett felles mål for hvert av hovedmålområdene for hele blokken. I tillegg skal én tilsynsmyndighet utpekes som kontaktperson for blokken overfor Kommisjonen. SD kan ikke se at dette utgjør avgjørende innvendinger mot ytelsesregimet. De enkelte landene vil kunne sikre seg nødvendig innflytelse på det interne arbeidet med utarbeiding av mål blokk-målsetninger og med kontrollen av at de etterleves under forhandlingene om innholdet i blokkavtalen.

Særlige EØS-rettslige spørsmål
Den overnasjonale kontrollen med innholdet i ytelsesplanene skaper særlige EØS-rettslige problemstillinger. Det er vanskelig å se disse aktivitetene som annet enn tilsynsaktiviteter, og dermed er det naturlig at Kommisjonens rolle forestås av ESA overfor EFTA-landene. Dette er greit så lenge en plan skal gjelde for ett enkelt EFTA-land eller for en (nokså teoretisk) luftromsblokk som består av bare EFTA-land. Men hvilken løsning velger en når det skal føres kontroll med en ytelsesplan som gjelder for n luftromsblokk som består av både EU- og EFTA-land?

Rent faglig sett er det liten tvil om at ideen bak luftromsblokkene – det at aktivitetene i dette luftrommet skal behandles som én enhet – tilsier at kontrollen foretas ev ett organ. Men topilarsystemet i EØS-avtalen gjør dette vanskelig. Etter å ha konsultert UD og JD, og etter å ha diskutert problemstillingen i EFTAs arbeidsgruppe for transport, har vi endt opp med en mulig kompromissløsning som innebærer at man forsøker å identifisere en EFTA-del av en slik kombinert EU/EFTA-plan, og at ESA og Kommisjonen får et formelt ansvar for å vurdere og godkjenne hver sine deler av denne kombinerte planen. Samtidig legges det opp til at planen for hele luftromsblokken bør diskuteres i den aktuelle komitologikomiteen (Single sky committee), der EFTA-landene allerede har alle rettigheter bortsett fra stemmerette, og at ESA deltar aktivt i denne behandlingen. Slik forsøker en å kombinere praktiske og prinsipielle behov.

Konklusjon
Forordningen er EØS-relevant og akseptabel gitt at man finner en løsning på de topilarspørsmålene som er drøftet umiddelbart ovenfor.

Status
Saken har tidligere ikke vært behandlet i spesialutvalget.

Forordningen ble kunngjort 29. juli 2010. SD har første halvår 2010 redegjort kort i EFTAs arbeidsgruppe for transport for arbeidet med blant annet denne forordningen i arbeidsgruppen under Single sky committee. Fordi de øvrige EFTA-landene ikke har hatt kapasitet til å følge EU-prosessen, er EFTA-arbeidet i startfasen.

Siden forordningens bestemmelser om innsamling og håndtering av informasjon skal anvendes allerede fra 1. januar 2012 er det ønskelig med så rask gjennomføring som mulig, men det er ikke mulig å si med sikkerhet om det er realistisk med samtidig gjennomføring i Norge så lenge det er usikkert når andre prosesser som er nært knyttet til ytelsesforordningen vil kunne avsluttes. Uansett er det grunn til å tro at luftfartslovens generelle hjemler om innhenting av opplysninger (§ 13-4) og taushetsplikt (§ 13-4a) vil kunne benyttes.