BAKGRUNN (fra departementets EØS-notat, sist oppdatert 18.5.2010)

Sammendrag av innhold
Hovedformålet med forordningen er å regulere konkurransen slik at kontrakter om offentlig tjeneste i kollektivtransport på vei og med bane blir inngått og gjennomført på en gjennomsiktig måte. Forordningen fastsetter hvordan kompetente myndigheter, innenfor rammene av EØS-retten, kan gripe inn i kollektivtransporten for å sikre levering av tjenester av allmenn interesse, som er hyppigere, sikrere, bedre eller billigere, enn hva som kan oppnås gjennom markedskreftene alene. Med dette for øye slår forordningen fast på hvilken måte kompetente myndigheter kan tildele offentlig støtte/tilskudd og/eller eneretter til operatører innen buss- og banesektoren i forbindelse med oppfyllelse av forpliktelser til offentlig tjeneste, jf. artikkel 1.

Forordningen skal sikre effektive transporttjenester gjennom regulert konkurranse. Det vil si at det innføres plikt til konkurranse om markedet. Når slik konkurranse er gjennomført er det ikke ytterligere plikt til konkurranse i markedet.

Forordningen inneholder regler om når konkurranseutsetting kreves, og minimumsregler for hva kontrakt om plikt til offentlig tjeneste skal inneholde. Videre er det regler om offentliggjøring, og overgangsregler i forhold til når forslaget skal gjelde fullt ut for alle kontrakter innen sektoren. Forordningen overlater til kompetente myndigheter å fastsette ønsket transportstandard, og inneholder ikke detaljerte regler om prosessen for tildeling av kontrakter.

Tildeling av støtte eller enerett skal etter forordningen skje ved inngåelse av kontrakt om offentlig tjeneste. Vilkår om maksimaltakster kan imidlertid også fastsettes i generelle bestemmelser (for eksempel i vedtak med hjemmel i lov). EØS-statene kan unnta generelle regler om maksimumstakster fra å følge reglene i forordningen. Dette må evt. notifiseres, jf. artikkel 3. Kontraktstiden er maksimalt 10 år for buss, og 15 år for jernbane. For jernbane gjelder imidlertid 15 års regelen kun ved konkurranseutsetting. Uten konkurranseutsetting er maksimal kontraktslengde 10 år. Perioden kan forlenges med opp til 50 prosent av tiden i tilfelle hvor operatøren stiller en vesentlig del av aktiva knyttet til utføring av transporten til rådighet, eller hvis det er berettiget ut fra omkostningene som følge av særlig perifer geografisk beliggenhet. I tilfelle hvor en ytterligere forlengelse av kontrakten kan begrunnes i nedbetaling av gjeld (amortisering) i forbindelse med infrastruktur eller kjørende/rullende materiell, er dette mulig såfremt det gjøres ved en åpen anbudsprosess og Kommisjonen/ESA meddeles om tildelingen, jf. artikkel 4 nr. 3 og 4.

Hovedregelen etter forordningen er at kontrakt om offentlig tjenesteytelse skal tildeles etter konkurranseutsetting, jf. artikkel 5 nr. 3. Unntak fra dette gjelder (1) hvis oppdragsgiver selv eller en intern operatør driver transporttjenesten på den aktuelle strekningen, (2) hvis den årlige kontraktsverdien er på under 1 million euro, eller under 2 millioner euro for små og medium store bedrifter, (3) hvor operatøren utfører mindre enn 300 000 kilometer transporttjenester årlig, eller under 600 000 kilometer for små og medium store bedrifter, (4) i nødssituasjoner, og (5) for jernbane i tradisjonell forstand, jf. artikkel 5 nr. 2, 4, 5 og 6. I de nevnte tilfellene kan kompetente myndigheter velge å tildele kontrakt direkte uten forutgående konkurranse.

Minimumsregler for hva kontrakten skal inneholde følger av artikkel 4 (1) – (4). Det skal klart defineres hva som er innholdet i forpliktelsen til offentlig tjeneste, og oppdragsgiver skal på forhånd angi hvilke parametere tilskudd skal beregnes ut fra og omfanget av en enerett. Parametrene må fastlegges slik at tilskuddet ikke innebærer overkompensasjon. Videre skal det fastlegges hvordan omkostningene til utførelsen av forpliktelsen til offentlig tjeneste skal fordeles og hvordan inntektsfordelingen mellom oppdragsgiver, og operatør skal være.

Oppdragsgiver kan i kontrakten bestemme at den operatøren som tildeles kontrakten må overta ansatte fra tidligere operatør på samme måte som om det hadde dreid seg om en virksomhetsovertakelse, jf. artikkel 4 (5). Forordningen viser også til reguleringer i nasjonal rett når det gjelder dette spørsmålet.

Videre skal alle kompetente myndigheter årlig offentliggjøre en detaljert oversikt over alle forpliktelser til offentlig transport som den myndigheten er ansvarlig for. Kompetent myndighet vil også bli forpliktet til å offentliggjøre informasjon om intensjonen om tildeling av kontrakt til offentlig tjeneste ett år forut for anbudsinvitasjonen eller den direkte tildelingen av kontrakten. Bestemmelsen gjelder ikke for kontrakter som omfatter mindre enn 50 000 vognkilometer årlig, eller kontrakter som inngås i nødssituasjoner. For jernbane er det egne regler om hvilken informasjon som skal offentliggjøres på forhånd, jf. artikkel 7

Forordningen har overgangsregler i artikkel 8. Reglene vil gradvis få full virkning i de sektorene som omfattes i løpet av en 10 års periode. For allerede inngåtte kontrakter er imidlertid overgangsordningene enda lengre. Som regel kan kontraktene fortsette å gjelde til de utløper. Forordningen trer først i kraft 2 år etter publisering, dvs. 3. desember 2009.

For kontrakter som faller inn under regelverket om offentlige anskaffelser gjelder ikke reglene i artikkel 5 om hvordan kontrakten skal inngås og artikkel 8 om overgangsregler. De øvrige reglene i forslaget, for eksempel reglene i artikkel 4 om obligatorisk innhold i kontraktene og reglene i artikkel 7 om offentliggjøring, er ment å gjelde også for kontrakter som faller inn under regelverket om offentlige anskaffelser. Utgangspunktet er at bruttokontrakter faller inn under regelverket om offentlige anskaffelser, mens nettokontrakter (tjenestekonsesjoner) fullt ut vil komme inn under forslaget til forordning. Det må imidlertid foretas en konkret risikovurdering i det enkelte tilfelle.

Reglene i forordningen gjelder også for kontrakter som etter forslaget ikke kreves konkurranseutsatt. Når det gjelder tilskudd som tildeles i kontrakter som ikke konkurranseutsettes, skal tildelingen følge bestemmelsene i vedlegget til forordningen. Vedlegget oppstiller regler med tanke på å unngå at tilskudd innebærer en overkompensasjon, og skal sikre gjennomsiktighet i tildelingsprosessen. Forordningen åpner for at EØS-statene kan gi den virkning også for innenlands vannvei og nasjonal sjøtransport (maritim kabotasje). Støtte gitt i henhold til forordningen skal ikke notifiseres.

Merknader
Forordningen er fremmet med henvisning til artikkel 71 og 89 i EF-traktaten.

Norsk rett på området:
Det følger av yrkestransportloven av 21. juni 2002 nr. 45 (ytl.) § 18 at bruk av anbud er frivillig ved tildeling av løyve for persontransport med motorvogn i rute.
Innen veitransportsektoren er det i Norge fylkeskommunenes kjøp av busstjenester og tildeling av eneretter som vil komme inn under reglene i forslaget. I 2006 var 26 prosent av den lokale ruteproduksjonen, målt i rutekm., konkurranseutsatt. Målt i antall passasjerer var imidlertid 40 prosent konkurranseutsatt. Det synes dermed som ruter med stort belegg har blitt konkurranseutsatt først. Fylkeskommunene synes i stor grad å benytte bruttokontrakter ved anbud.
Når det gjelder langdistansetransport med buss (ekspressbusser) er dette markedet åpnet for konkurranse. Disse rutene mottar ikke tilskudd eller eneretter, slik at dette markedet ikke vil bli berørt av forslaget.

Det er ingen tvingende regler om konkurranseutsetting for transport med bane. Innen skinnegående transport er kun enkelte persontransportstrekninger åpnet for konkurranse (Gjøvikbanen).

Særlig om EØS-retten på området:
Kollektivtransport på jernbane og vei kan karakteriseres som tjenester av allmenn økonomisk betydning. Operatørene mottar ofte driftstilskudd for utførelse av disse tjenestene. Ved tildeling av tilskudd må det vurderes om tildelingen er i samsvar med EØS-reglene om statsstøtte.

EØS-avtalen del III kapittel 6 har egne regler om transport. EØS-avtalen artikkel 49 inneholder bestemmelser om støtte til transportsektoren (vei og bane). Denne bestemmelsen er uttømmende gjennomført ved rådsforordning nr. 1191/69 om medlemsstatenes forpliktelser i forbindelse med forpliktelser som har sammenheng med begrepet offentlig tjenesteytelse innen transport med jernbane, på vei og innenlands vannvei og rådsforordning nr. 1107/70 om støtte til transport med jernbane, vei og innenlands vannvei. Rådsforordning nr. 1191/69 og nr. 1107/70 er implementert i norsk rett ved forskrift av 11. august 1995 nr. 716 om gjennomføring av fellesregler om innenlands transport i EØS-avtalen § 1 nr. 4 og nr. 7. Forskriften er gitt med hjemmel i lov nr. 25 av 26. mai 1995 om gjennomføring av felles regler om innenlands transport i EØS-avtalen. EØS-avtalens generelle regler om statsstøtte, jf. del IV kapittel 2, kommer ikke til anvendelse for transport på vei og med jernbane. I utgangspunktet vil tilskudd være forenlig med EØS-avtalen hvis det er tildelt i tråd med bestemmelsene i rfo. 1191/69.

Rådsforordning 1191/69 har ikke bestemmelser om hvordan kontrakter om offentlig tjeneste skal inngås. Forordningen inneholder imidlertid generelle rammer for forpliktelse til offentlig persontransport og metoder for beregning av hva som er rimelig kompensasjon. Problemet med forordningen er at den ikke lenger er i tråd med de faktiske økonomiske forhold i sektoren. Det har utviklet seg ulik praksis i EØS-landene, og den rettslige situasjonen på området er uklar. En avklaring av rettssituasjonen er særlig viktig med tanke på å fjerne tvilen om at tilskudd til landtransportsektoren innebærer ulovlig statsstøtte.

For støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning innen andre sektorer har det utviklet seg regler gjennom rettspraksis, blant annet i sak C-280/00, Altmark-dommen. Disse reglene er siden blitt vedtatt gjennom retningslinjer fastsatt av Kommisjonen. 

Den vedtatte forordningen tilpasser reglene i transportsektoren til de øvrige sektorene, med de modifikasjoner som er nødvendige.

Det bemerkes at jernbanepakke 3 ble vedtatt 23. oktober 2007. Direktiv 2007/58/EF, som endrer direktiv 1991/440 om utviklingen av fellesskapets jernbaner, åpner sektoren ytterligere og liberaliserer det internasjonale persontransportmarkedet fra 1. januar 2010. Kabotasje er tillatt, men dersom dette er ødeleggende for det økonomiske grunnlaget for en offentlig trafikkbetjeningskontrakt/tjenestekontrakt, kan det gjøres unntak.

Norsk politikk på området - konsekvenser:
I regjeringserklæringen står det at regjeringen vil vurdere å gå i dialog med fylkeskommunene om å avvente videre bruk av anbud til man har skaffet seg bedre kunnskap om effektene av anbud i kollektivtransporten. Videre står det at regjeringen ikke vil bruke anbud for flere strekninger for persontransport med jernbane. Arbeidstakere skal sikres de samme rettighetene som ved virksomhetsoverdragelse.

Når det gjelder veitransport vil plikten til å konkurranseutsette kollektivtransporten bli videre enn det som følger av dagens regler.

Når det gjelder skinnegående transport vil forslaget etter enigheten i Rådet og Parlamentet ikke føre til at myndighetene får plikt til å konkurranseutsette transport med jernbane i tradisjonell forstand. T-bane og sporvognstjeneste faller imidlertid inn under forordningens krav til tildelingsprosedyre i forordningen. Det kan imidlertid settes spørsmålstegn ved om t-bane- og trikketransporten, som hovedsakelig gjelder Oslo, kan unntas fra plikten til konkurranseutsetting fordi de selskap som ivaretar denne transporten (underselskap av AS Oslo Sporveier) kommer inn under unntaket for ’intern operatør’, jf. artikkel 5 (2) sammenholdt med artikkel 2 (j). Når det gjelder sjøtransport (maritim kabotasje) er muligheten for å ta dette inn under virkeområdet til forordning ny etter enigheten mellom Rådet og Parlamentet. Dette vil kreve en egen vurdering for Norges vedkommende.

Når det gjelder arbeidstakeres rettigheter gir forordningen kompetente myndigheter frihet til å vurdere hvorvidt det skal stilles krav om at ansatte sikres samme rettigheter som ved virksomhetsovertakelse. Dette er i samsvar med nærhetsprinsippet; prinsippet om at beslutninger skal tas på så lavt nivå som hensiktsmessig med tanke på at beslutningsprosessen skal være nær sluttbruker. I den endelige forordningsteksten er det også tatt inn en henvisning til nasjonal rett på området, som sammen med fortalen ser ut til å gi nasjonale myndigheter mulighet til å fastsette regler på området.

Behov for endringer i regelverk:
Forslaget vil kreve endringer i yrkestransportloven og jernbaneloven med tilhørende forskrifter, utarbeidelse av en egen forskrift på området, samt endringer i forskrift om gjennomføring av fellesregler om innenlands transport i EØS-avtalen § 1 nr. 4 og nr. 7.

Økonomiske og administrative konsekvenser:
Forslaget vil få konsekvenser for kompetente myndigheters kjøp av tjenester innen kollektivtransport ved at konkurranseutsetting vil måtte brukes i større grad enn det som er praksis i dag. På sikt antas det at myndighetene vil spare penger og/eller styrke kollektivtilbudet ved å konkurranseutsette tjenester på områder med virksom konkurranse. I områder hvor det ikke er konkurranse i markedet kan det være mer tvilsomt hvilke økonomiske og kvalitative utslag plikten til konkurranseutsetting vil medføre.

Fylkeskommunene bruker allerede per i dag anbud i et visst omfang. Konkurranseutsetting vil derfor ikke være en ukjent arbeidsmåte for disse myndighetene. Direkte kjøp krever også en viss ressursbruk, blant annet i forbindelse med forhandlinger. De administrative konsekvensene av forslaget bør ikke overdrives. 

Det bemerkes at kravet om å kunngjøre intensjonen om å inngå kontrakt om kollektivtjenester på forhånd, og kravet om årlig rapportering om kontrakter, vil medføre noe administrativt merarbeid.

Sakkyndige instansers merknader
Forslaget til forordning ble sendt på høring høsten 2005. Høringsfristen var 27. januar 2006.

Flere av høringsinstansene peker på viktigheten av at det kommer klare regler på området.

FAD og Konkurransetilsynet stiller seg positive til at forslaget som hovedregel legger opp til bruk av konkurranse. Konkurransetilsynet viser til at konkurranseutsetting av offentlige transportoppdrag er et sentralt virkemiddel for å styrke kollektivsektoren ved at den blir mer effektiv. Det pekes på at konkurranseutsetting vil gi økte gevinster i form av lavere kostnader, bedre tjenester, større andel av kollektivbrukere og positive miljøeffekter. Enkelte høringsinstanser mener valg av kontraktsform bør være frivillig, og at tvungne regler om dette er et brudd på nærhetsprinsippet. Det vises i denne sammenheng til EUs hvitebok om tjenester av allmenn økonomisk betydning som fastslår at nærhetsprinsippet skal respekteres, og at de enkelte medlemsland selv skal bestemme hvilke tjenester som er av allmenn økonomisk betydning.

Når det gjelder beløps- og produksjonsgrensene for når konkurranse skal benyttes er høringsuttalelsene sprikende, likevel med en overvekt som peker på at grensene burde vært høyere. Også når det gjelder krav til offentliggjøring av intensjon om kontraktsinngåelse og oversikt over kontrakter er høringsinstansene sprikende i synet på om dette vil medføre nevneverdig merarbeid. Flere høringsinstanser viser til at forslaget vil medføre mer administrativt arbeid, men at det samtidig vil føre til effektiviseringsgevinster.

Enkelte høringsinstanser har vist til at dokumentasjonskravet for kostnader i en kontrakt er for strenge. Det er nevnt at en slik oppdeling som kreves vil være naturlig ved direkte kjøp, men ikke ved bruk av anbud. 

Når det gjelder skinnegående transport peker flere høringsinstanser på at de ikke mener det er nødvendig å unnta transport med regional- og langdistansetog fra konkurranseutsetting. NSB viser imidlertid til at de ikke mener at Norge har togstrekninger som vil falle inn under begrepet lokaltransport, og dermed være underlagt konkurranseutsetting etter forslaget. Oslo Sporveier mener transport med trikk og t-bane vil være unntatt konkurranseutsetting fordi dette drives ved intern operatør for Oslo kommune. Det vises også til at kravet i vedlegget for kontrakter som ikke konkurranseutsettes, om å sannsynliggjøre normalkostnadene i bransjen, vil være vanskelig å oppfylle for skinnegående transport fordi det ikke er sammenlignbar transport i markedet.

Spørsmålet om arbeidstakerrettigheter har engasjert mange høringsinstanser. AID bemerker at forslaget ved å åpne for at arbeidstakere kan gis samme rettigheter som ved virksomhetsoverdragelse, stiller arbeidstakerne i en bedre situasjon enn de ellers ville vært i. Med henvisning til regjeringserklæringen vurderes dette som positivt. AID mener imidlertid forslaget, med tanke på forutberegnelighet, burde gi nærmere retningslinjer for kompetente myndigheters skjønn.

Norsk transportarbeiderforbund er i mot bruk av anbud i kollektivtransporten, og viser til at bruk av anbud har vært en katastrofe for arbeidstakerne når det gjelder arbeidsforhold og arbeidsmiljø. Subsidiært er forbundet positiv til at den maksimale kontraktstiden er forlenget. Hvis forslaget går igjennom mener transportarbeiderforbundet at reglene som sikrer arbeidstakere samme rettigheter som ved virksomhetsoverdragelse må inn i yrkestransportloven for å sikre at de kommer til anvendelse på ethvert anbud og gir de ansatt lovfestet rett til ansettelse hos ny operatør. Yrkestrafikkforbundet uttaler seg i samme retning som transportarbeiderforbundet, men mener reglen om at anbud skal behandles som virksomhetsoverdragelse må slås fast som en tvingende regel i forslaget.
Landsorganisasjonen, Norsk Lokomotivmannsforbund, Norsk Jernbaneforbund og Fagforbundet ber om at forslaget avvises. Dette begrunnes med at forslaget ensidig fokuserer på konkurranseutsetting basert på laveste pris og ikke kvalitet i kollektivtilbudet. Forbundene mener det ikke er tilstrekkelig at beslutningen om hvorvidt reglene om virksomhetsoverdragelse skal følges overlates til kompetente myndigheter. Det kreves at de ansatte ved skifte av operatør som følge av anbud skal ha beskyttelse for lønn, pensjon, faglige kollektivavtaler og arbeidsforhold for øvrig. 

Det bemerkes at den endelige forordningsteksten avhjelper noen av de betenkelighetene høringsinstansene viste til i høringsrunden. Dette gjelder blant annet beløps- og produksjonsgrensene, og innsigelsene mot å konkurranseutsette jernbane i tradisjonell forstand.

Vurdering
Unntatt offentligheten ihht. offentlighetsloven § 5.1

Andre opplysninger
Konklusjon: Forordningen er relevant og akseptabel, og det anbefales at den tas inn i EØS-avtalen.

Status
Forslaget til forordning ble undertegnet 23. oktober 2007, og publisert i Official Journal 3. desember 2007. Ikrafttredelsesdato for forordningen er 3. desember 2009.

I Norge er forslag til nødvendige lovendringer lagt fram for Stortinget i Prop. 113 L. Gjennomføring i norsk rett vil også kreve implementering av selve forordningen gjennom forskrift, samt endringer i eksisterende forskrifter.