EU-høring og hvitbok om fusjonskontroll
White Paper: Towards more effective EU merger control
EØS-notat offentliggjort 11.09.2014
Nærings- og fiskeridepartementet offentliggjorde 11. september 2014 et EØS-notat om Kommisjonens hvitbok om EUs ti år gamle fusjonsforordning. Hvitboken, som er lagt ut til åpen høring, ser på hvordan reglene for kontroll med foretakssammenslutninger har fungert og drøfter hvordan samarbeidet mellom landene og Kommisjonen kan utvikles videre. Den inneholder også forslag til konkrete endringer om hvordan EUs fusjonskontroll kan gjøres mer effektiv.
Nærmere omtale
BAKGRUNN (fra departementets EØS-notat, sist oppdatert 10.09.2014)
Sammendrag av innhold
Kommisjonens hvitbok inneholder to hovedpunkter med forslag til endringer. For det første foreslås det en regulering av minoritetserverv, noe som i dag ikke er omfattet av fusjonskontrollforordningen. For det andre foreslås det endringer i reglene for overføring av saker mellom Kommisjonen og nasjonale konkurransemyndigheter. Det redegjøres nærmere for disse to endringsforslagene nedenfor. I tillegg foreslår Kommisjonen enkelte tekniske endringer for å forenkle og effektivisere regelverket for kontroll med foretakssammenslutninger.
Kommisjonens hvitbok inneholder også en redegjørelse for forskjeller mellom de ulike nasjonale regelverk for kontroll med foretakssammenslutninger. Et forhold som trekkes frem av Kommisjonen, er at i enkelte jurisdiksjoner kan Konkurransemyndighetenes inngrep mot en konkurranseskadelig foretakssammenslutning overprøves på grunnlag av ”public-interest” vurderinger. Se i denne sammenheng konkurranseloven § 21 hvor det fastsettes at ”[i] saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning kan Kongen i statsråd tillate en foretakssammenslutning eller et erverv av andeler som Konkurransetilsynet har grepet inn mot”. I hvitboken heter det at Kommisjonen og nasjonale konkurransemyndigheter bør vurdere å bevege seg mot et system hvor de samme reglene gis anvendelse, tilsvarende det som er situasjonen for konkurransebegrensende avtaler og misbruk av dominerende stiling (antitrust enforcement). Kommisjonen skriver at det på lengre sikt er ønskelig med en videre utvikling mot ett sett med regler som gjelder for alle foretakssammenslutninger som behandles av Kommisjonen og av nasjonale konkurransemyndigheter.
Innføring av kontroll med minoritetserverv
Den gjeldende fusjonsforordningen omfatter bare transaksjoner hvor et foretak erverver "kontroll" over det ervervede foretaket. Dersom ervervet gir innflytelse over det ervervede foretaket på en måte som kan begrense konkurransen, men som ikke innebærer erverv av kontroll, kan Kommisjonen således ikke gripe inn mot transaksjonen. Kommisjonen har etter gjeldende rett derfor ikke kompetanse til å gripe inn mot konkurranseskadelige minoritetserverv.
I forbindelse med den ovenfor nevnte høringen i juni 2013 skisserte Kommisjonen tre alternative måter å utforme regler for kontroll med minoritetserverv på. I hvitboken som nå er på høring foreslår Kommisjonen et såkalt "targeted transparency system". Kommisjonen viser til at et system for kontroll med minoritetserverv bør omfatte de potensielt konkurransebegrensende ervervene, ikke medføre unødvendige administrative byrder for foretakene og være tilpasset fusjonskontrollsystemet i EU/EØS og på nasjonalt nivå.
Det foreslåtte systemet vil innebære at kontrollen bare skal omfatte transaksjoner som fører til en "Competitively significant link" mellom erverver og målselskap. Dette vil foreligge når det er et prima facie konkurranseforhold mellom erververens og målselskapets virksomhet, enten fordi de opererer i det samme markedet eller i vertikal relaterte markeder. I prinsippet skal kontrollsystemet bare iverksettes når minoritetservervet og rettigheter knyttet til det gjør det mulig for erververen å påvirke vesentlig målselskapets forretningsstrategi vesentlig og derved adferd i markedet, eller gir det tilgang til forretningsmessig sensitive opplysninger. Det er opp til partene selv å vurdere om dette kriteriet er oppfylt.
Dersom partene vurderer det slik at kriteriet er oppfylt, vil erververen være forpliktet til å inngi en såkalt "information notice" til Kommisjonen. Dersom Kommisjonen velger å behandle saken, vil foretaket bli pålagt å inngi full melding. Foretaket kan også frivillig velge å inngi full melding. Kommisjonen vil etter forslaget kunne behandle transaksjoner innen en viss frist etter at Kommisjonen har mottatt partenes information notice, f.eks. 4 til 6 måneder, selv om transaksjonen er gjennomført.
Videre følger det av Kommisjonens endringsforslag at nasjonale myndigheter vil kunne anmode om overføring av saken på grunnlag av en inngitt "information notice". Kommisjonen peker i høringsbrevet på at dette reiser spørsmål om det er behov for å stanse partenes gjennomføring av transaksjonen inntil spørsmålet om overføring er avklart, f.eks. i 15 virkedager.
Prosedyre for overføring av saker
Gjeldende fusjonsforordning åpner for overføring av saker til og fra medlemsstater og Kommisjonen. Det gjelder ulike regler for anmodning om overføring av saker før foretakssammenslutningen er formelt meldt til den/de kompetente konkurransemyndigheten(e), jf. fusjonsforordningen artikkel 4 nr. 4 og 5), og etter at transaksjonen er meldt (jf. art. 9 og 22). Partene i foretakssammenslutningen kan etter gjeldende regler be om overføring før meldingen er inngitt, mens nasjonale myndigheter kan be om overføring etter at melding er inngitt.
Kommisjonen peker i høringsbrevet på at det er rom for forbedringer av systemet for overføring av saker for å forenkle administrative prosedyrer og å fremme "one-stop shop" prinsippet. Videre er de foreslåtte endringene ment å sikre at transaksjonen behandles av den myndighet som er best egnet til å håndtere den.
Når det gjelder overføringer før melding er inngitt (fusjonsforordningen art. 4 nr. 5), følger det av gjeldende rett at partene først må inngi en begrunnet anmodning om overføring til Kommisjonen, som deretter videreformidler anmodningen til medlemsstatene. Medlemsstaten vil deretter ha en frist på 15 virkedager til eventuelt å motsette seg anmodningen. Hvis ingen medlemsstater motsetter seg anmodningen, er Kommisjonen kompetent til å behandle hele transaksjonen. Dersom minst én medlemsstat derimot motsetter seg overføring, vil Kommisjonen ikke lenger kunne behandle saken, og partene må melde til de medlemsstatene iht. nasjonal fusjonskontroll.
I forslaget som nå er på høring foreslår Kommisjonen å oppheve dagens to-trinnsystem, og å innføre en ordning hvor partene melder transaksjonen direkte til Kommisjonen. Kommisjonen vil deretter sende meldingen direkte til medlemslandene, med en frist på 15 virkedager til eventuelt å motsette seg overføringen. På samme måte som i gjeldende rett, vil Kommisjonen være kompetent til å behandle hele saken dersom ingen medlemsstater motsetter seg overføringen. Dersom minst én medlemsstat motsetter seg overføring vil Kommisjonen også etter endringsforslaget ikke lengre kunne behandle saken, og det vil være opp til partene å avgjøre hvilken medlemsstat transaksjonen skal meldes til.
Kommisjonen foreslår videre at partenes første "briefing paper" eller anmodning om overføring skal sendes fra Kommisjonen til medlemsstatene, for å gjøre dem oppmerksomme på transaksjonen allerede i pre-notifikasjonsfasen. Formålet med endringsforslaget er å effektivisere prosessen for overføring av saker, samtidig som medlemsstatene fortsatt skal være sikret muligheten til å motsette seg overføring dersom det anses nødvendig.
Når det gjelder overføring etter melding er inngitt (fusjonsforordningen art. 22), foreslår Kommisjonen en endring med hensyn til hvilke medlemsland som skal ha kompetanse til å anmode Kommisjonen om overføring etter at melding er inngitt. Etter gjeldende rett har samtlige medlemsland adgang til å sende slik anmodning, uavhengig av medlemslandets tilknytning til den aktuelle saken det anmodes om overføring av. Kommisjonen foreslår at art. 22 endres på dette punktet, slik at bare de medlemslandene som har kompetanse til å behandle den aktuelle transaksjonen i henhold til nasjonal rett skal kunne anmode Kommisjonen om overføring av saken. Slik anmodning må etter forslaget sendes innen 15 arbeidsdager etter mottatt melding, alternativt innen 15 arbeidsdager etter at medlemslandet er blitt gjort kjent med transaksjonen. Kommisjonen vil ha full diskresjon mht. om den ønsker å ta saken opp til behandling.
Hvis Kommisjonen ønsker å behandle saken, vil den etter forslaget ha enekompetanse til å behandle saken i hele EØS. Dersom minst én medlemsstat derimot motsetter seg overføring, vil Kommisjonen "miste" jurisdiksjon for hele EØS-området, og kompetansen vil tilbakeføres til nasjonale myndigheter. Kommisjonen peker i den forbindelse på at spørsmålet om tidsfrister må avklares for at det foreslåtte systemet skal fungere i praksis. Dette gjelder særlig for den situasjonen at anmodning om overføring sendes fra én medlemsstat etter at transaksjonen er godkjent i en annen medlemsstat.
Videre peker Kommisjonen på at nasjonale myndigheter må få tilstrekkelig opplysninger til å kunne vurdere om de er kompetente i saken. Kommisjonen foreslår at nasjonale konkurransetilsyn sender videre tidlige "information notices" om transaksjoner med grenseoverskridende virkning eller som er meldepliktige i flere land, og samtidig opplyser om det har tenkt å anmode om overføring. Dette vil i så tilfelle føre til suspensjon av nasjonale tidsfrister i alle medlemsstater som er kompetente til å behandle saken. Alternativt kan Kommisjonen selv invitere medlemsstatene til å be om overføring, hvilket også vil føre til suspensjon av tidsfristene. Selv om medlemsstatene ikke skulle be om overføring, mener Kommisjonen at slik deling av "information notices" i seg selv kan bidra til mer samarbeid og koordinering mellom berørte nasjonale myndigheter, og derved bidra til harmonisering.
Kommisjonen foreslår også å endre det materielle vilkåret for anmodning om overføring fra Kommisjonen til en eller flere nasjonale myndigheter, jf. fusjonsforordningen artikkel. 4 nr. 4. Partene skal ikke lenger måtte begrunne anmodningen med at transaksjonen kan vesentlig påvirke konkurransen i markedet; det skal være nok å anføre at den sannsynligvis vil ha vesentligst betydning i et avgrenset marked i en medlemsstat. I følge Kommisjonen er begrunnelsen for forslaget at dette vil kunne føre til flere anmodninger om overføringer etter artikkel 4 nr. 4.
Status
Kommisjonens høringsfrist er 3. oktober 2014. Konkurransetilsynet har hvitboken på nasjonal høring hvor frist for høringssvar er satt til 26. september 2014.
Sammendrag av innhold
Kommisjonens hvitbok inneholder to hovedpunkter med forslag til endringer. For det første foreslås det en regulering av minoritetserverv, noe som i dag ikke er omfattet av fusjonskontrollforordningen. For det andre foreslås det endringer i reglene for overføring av saker mellom Kommisjonen og nasjonale konkurransemyndigheter. Det redegjøres nærmere for disse to endringsforslagene nedenfor. I tillegg foreslår Kommisjonen enkelte tekniske endringer for å forenkle og effektivisere regelverket for kontroll med foretakssammenslutninger.
Kommisjonens hvitbok inneholder også en redegjørelse for forskjeller mellom de ulike nasjonale regelverk for kontroll med foretakssammenslutninger. Et forhold som trekkes frem av Kommisjonen, er at i enkelte jurisdiksjoner kan Konkurransemyndighetenes inngrep mot en konkurranseskadelig foretakssammenslutning overprøves på grunnlag av ”public-interest” vurderinger. Se i denne sammenheng konkurranseloven § 21 hvor det fastsettes at ”[i] saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning kan Kongen i statsråd tillate en foretakssammenslutning eller et erverv av andeler som Konkurransetilsynet har grepet inn mot”. I hvitboken heter det at Kommisjonen og nasjonale konkurransemyndigheter bør vurdere å bevege seg mot et system hvor de samme reglene gis anvendelse, tilsvarende det som er situasjonen for konkurransebegrensende avtaler og misbruk av dominerende stiling (antitrust enforcement). Kommisjonen skriver at det på lengre sikt er ønskelig med en videre utvikling mot ett sett med regler som gjelder for alle foretakssammenslutninger som behandles av Kommisjonen og av nasjonale konkurransemyndigheter.
Innføring av kontroll med minoritetserverv
Den gjeldende fusjonsforordningen omfatter bare transaksjoner hvor et foretak erverver "kontroll" over det ervervede foretaket. Dersom ervervet gir innflytelse over det ervervede foretaket på en måte som kan begrense konkurransen, men som ikke innebærer erverv av kontroll, kan Kommisjonen således ikke gripe inn mot transaksjonen. Kommisjonen har etter gjeldende rett derfor ikke kompetanse til å gripe inn mot konkurranseskadelige minoritetserverv.
I forbindelse med den ovenfor nevnte høringen i juni 2013 skisserte Kommisjonen tre alternative måter å utforme regler for kontroll med minoritetserverv på. I hvitboken som nå er på høring foreslår Kommisjonen et såkalt "targeted transparency system". Kommisjonen viser til at et system for kontroll med minoritetserverv bør omfatte de potensielt konkurransebegrensende ervervene, ikke medføre unødvendige administrative byrder for foretakene og være tilpasset fusjonskontrollsystemet i EU/EØS og på nasjonalt nivå.
Det foreslåtte systemet vil innebære at kontrollen bare skal omfatte transaksjoner som fører til en "Competitively significant link" mellom erverver og målselskap. Dette vil foreligge når det er et prima facie konkurranseforhold mellom erververens og målselskapets virksomhet, enten fordi de opererer i det samme markedet eller i vertikal relaterte markeder. I prinsippet skal kontrollsystemet bare iverksettes når minoritetservervet og rettigheter knyttet til det gjør det mulig for erververen å påvirke vesentlig målselskapets forretningsstrategi vesentlig og derved adferd i markedet, eller gir det tilgang til forretningsmessig sensitive opplysninger. Det er opp til partene selv å vurdere om dette kriteriet er oppfylt.
Dersom partene vurderer det slik at kriteriet er oppfylt, vil erververen være forpliktet til å inngi en såkalt "information notice" til Kommisjonen. Dersom Kommisjonen velger å behandle saken, vil foretaket bli pålagt å inngi full melding. Foretaket kan også frivillig velge å inngi full melding. Kommisjonen vil etter forslaget kunne behandle transaksjoner innen en viss frist etter at Kommisjonen har mottatt partenes information notice, f.eks. 4 til 6 måneder, selv om transaksjonen er gjennomført.
Videre følger det av Kommisjonens endringsforslag at nasjonale myndigheter vil kunne anmode om overføring av saken på grunnlag av en inngitt "information notice". Kommisjonen peker i høringsbrevet på at dette reiser spørsmål om det er behov for å stanse partenes gjennomføring av transaksjonen inntil spørsmålet om overføring er avklart, f.eks. i 15 virkedager.
Prosedyre for overføring av saker
Gjeldende fusjonsforordning åpner for overføring av saker til og fra medlemsstater og Kommisjonen. Det gjelder ulike regler for anmodning om overføring av saker før foretakssammenslutningen er formelt meldt til den/de kompetente konkurransemyndigheten(e), jf. fusjonsforordningen artikkel 4 nr. 4 og 5), og etter at transaksjonen er meldt (jf. art. 9 og 22). Partene i foretakssammenslutningen kan etter gjeldende regler be om overføring før meldingen er inngitt, mens nasjonale myndigheter kan be om overføring etter at melding er inngitt.
Kommisjonen peker i høringsbrevet på at det er rom for forbedringer av systemet for overføring av saker for å forenkle administrative prosedyrer og å fremme "one-stop shop" prinsippet. Videre er de foreslåtte endringene ment å sikre at transaksjonen behandles av den myndighet som er best egnet til å håndtere den.
Når det gjelder overføringer før melding er inngitt (fusjonsforordningen art. 4 nr. 5), følger det av gjeldende rett at partene først må inngi en begrunnet anmodning om overføring til Kommisjonen, som deretter videreformidler anmodningen til medlemsstatene. Medlemsstaten vil deretter ha en frist på 15 virkedager til eventuelt å motsette seg anmodningen. Hvis ingen medlemsstater motsetter seg anmodningen, er Kommisjonen kompetent til å behandle hele transaksjonen. Dersom minst én medlemsstat derimot motsetter seg overføring, vil Kommisjonen ikke lenger kunne behandle saken, og partene må melde til de medlemsstatene iht. nasjonal fusjonskontroll.
I forslaget som nå er på høring foreslår Kommisjonen å oppheve dagens to-trinnsystem, og å innføre en ordning hvor partene melder transaksjonen direkte til Kommisjonen. Kommisjonen vil deretter sende meldingen direkte til medlemslandene, med en frist på 15 virkedager til eventuelt å motsette seg overføringen. På samme måte som i gjeldende rett, vil Kommisjonen være kompetent til å behandle hele saken dersom ingen medlemsstater motsetter seg overføringen. Dersom minst én medlemsstat motsetter seg overføring vil Kommisjonen også etter endringsforslaget ikke lengre kunne behandle saken, og det vil være opp til partene å avgjøre hvilken medlemsstat transaksjonen skal meldes til.
Kommisjonen foreslår videre at partenes første "briefing paper" eller anmodning om overføring skal sendes fra Kommisjonen til medlemsstatene, for å gjøre dem oppmerksomme på transaksjonen allerede i pre-notifikasjonsfasen. Formålet med endringsforslaget er å effektivisere prosessen for overføring av saker, samtidig som medlemsstatene fortsatt skal være sikret muligheten til å motsette seg overføring dersom det anses nødvendig.
Når det gjelder overføring etter melding er inngitt (fusjonsforordningen art. 22), foreslår Kommisjonen en endring med hensyn til hvilke medlemsland som skal ha kompetanse til å anmode Kommisjonen om overføring etter at melding er inngitt. Etter gjeldende rett har samtlige medlemsland adgang til å sende slik anmodning, uavhengig av medlemslandets tilknytning til den aktuelle saken det anmodes om overføring av. Kommisjonen foreslår at art. 22 endres på dette punktet, slik at bare de medlemslandene som har kompetanse til å behandle den aktuelle transaksjonen i henhold til nasjonal rett skal kunne anmode Kommisjonen om overføring av saken. Slik anmodning må etter forslaget sendes innen 15 arbeidsdager etter mottatt melding, alternativt innen 15 arbeidsdager etter at medlemslandet er blitt gjort kjent med transaksjonen. Kommisjonen vil ha full diskresjon mht. om den ønsker å ta saken opp til behandling.
Hvis Kommisjonen ønsker å behandle saken, vil den etter forslaget ha enekompetanse til å behandle saken i hele EØS. Dersom minst én medlemsstat derimot motsetter seg overføring, vil Kommisjonen "miste" jurisdiksjon for hele EØS-området, og kompetansen vil tilbakeføres til nasjonale myndigheter. Kommisjonen peker i den forbindelse på at spørsmålet om tidsfrister må avklares for at det foreslåtte systemet skal fungere i praksis. Dette gjelder særlig for den situasjonen at anmodning om overføring sendes fra én medlemsstat etter at transaksjonen er godkjent i en annen medlemsstat.
Videre peker Kommisjonen på at nasjonale myndigheter må få tilstrekkelig opplysninger til å kunne vurdere om de er kompetente i saken. Kommisjonen foreslår at nasjonale konkurransetilsyn sender videre tidlige "information notices" om transaksjoner med grenseoverskridende virkning eller som er meldepliktige i flere land, og samtidig opplyser om det har tenkt å anmode om overføring. Dette vil i så tilfelle føre til suspensjon av nasjonale tidsfrister i alle medlemsstater som er kompetente til å behandle saken. Alternativt kan Kommisjonen selv invitere medlemsstatene til å be om overføring, hvilket også vil føre til suspensjon av tidsfristene. Selv om medlemsstatene ikke skulle be om overføring, mener Kommisjonen at slik deling av "information notices" i seg selv kan bidra til mer samarbeid og koordinering mellom berørte nasjonale myndigheter, og derved bidra til harmonisering.
Kommisjonen foreslår også å endre det materielle vilkåret for anmodning om overføring fra Kommisjonen til en eller flere nasjonale myndigheter, jf. fusjonsforordningen artikkel. 4 nr. 4. Partene skal ikke lenger måtte begrunne anmodningen med at transaksjonen kan vesentlig påvirke konkurransen i markedet; det skal være nok å anføre at den sannsynligvis vil ha vesentligst betydning i et avgrenset marked i en medlemsstat. I følge Kommisjonen er begrunnelsen for forslaget at dette vil kunne føre til flere anmodninger om overføringer etter artikkel 4 nr. 4.
Status
Kommisjonens høringsfrist er 3. oktober 2014. Konkurransetilsynet har hvitboken på nasjonal høring hvor frist for høringssvar er satt til 26. september 2014.